臺灣士林地方法院刑事判決112年度智訴字第1號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 陳月雲選任辯護人 張毓桓律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6222號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文陳月雲犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，共參罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑陸月。緩刑貳年，並應依附表所示方式對美商暉致專業有限公司支付損害賠償。
未扣案之仿冒威而鋼藥錠捌顆均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳月雲前任職於「張永光西藥房」（址設新北市○○區○○路000號），其明知VIAGRA藥品（中文藥名：威而鋼，下稱威而鋼）於國內合法代理販售之藥商為美商輝瑞大藥廠股份有限公司，且此藥品藍色菱形藥錠商標（商標註冊證號：00000000號、專用期限至民國115年2月15日止）業經美商暉致專業有限公司（下稱暉致公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）註冊取得商標專用權，未經商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標而販賣。詎陳月雲明知姓名、年籍不詳之成年男子販售之威而鋼藥錠來源不明，係未經行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）核准、擅自製造之偽藥，且係未經商標專用權人同意或授權使用上開商標之商品，竟基於意圖營利而販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物及販賣仿冒商標商品之犯意，自110年11月28日前某時許，向上開不詳男子販入數目不詳、未經核准製造、冒用「威而鋼」藥物名稱及商標之偽藥，在「張永光西藥房」以每錠新臺幣（下同）300元價格對外販售。嗣因暉致公司委請調查人員前往「張永光西藥房」購買蒐證，陳月雲即分別於（一）110年11月28日、（二）111年1月3日及（三）同年5月21日，各以900元、900元、900元之代價出售仿冒「威而鋼」名稱及商標之偽藥各3顆予暉致公司調查人員，經暉致公司進行鑑定，發現係偽藥而提出檢舉，警方於111年7月5日持法院核發之搜索票，會同食藥署及新北市政府衛生局（下稱衛生局）人員至上址「張永光西藥房」搜索、稽查，現場查得仿冒「威而鋼」名稱及商標之偽藥共8顆，而悉上情。
二、案經暉致公司訴由內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告陳月雲所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，先予敘明。
二、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第52、53、66、67、72頁），且據證人張順興（偵卷第31-34頁）、吳國治（偵卷第35-36頁）於警詢中指訴歷歷，並有藥局現場及藥錠照片、內部位置圖(偵卷第39-40、43-4
4、165-166頁)、內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊搜索筆錄及扣押物品目錄表(偵卷第45-48頁)、食藥署111年7月15日FDA研字第1110708009號函暨所附檢驗報告書(偵卷第63-70頁)、食藥署111年8月24日FDA研字第1110018788號函暨所附檢驗報告書(偵卷第71-74頁)、食藥署北區管理中心111年7月5日現場稽查張永光西藥房工作紀錄表(偵卷第83頁)、新北市衛生局工作日誌表、藥物檢查現場紀錄表(偵卷第85-94頁)、現場暨稽查照片、現場查得散裝偽藥照片(偵卷第95-109、199-207頁)、智財局111年2月16日（111）智商40284字第11180092980號函(偵卷第141-142頁)、衛生福利部醫事查詢系統及營業人統一編號查詢結果(偵卷第149頁)、智慧財產局（註冊證號：0000000號）商標註冊簿(偵卷第163-164頁)、外觀鑑定聲明書（含藥錠照片）(偵卷第167-187頁)存卷可查，足認被告前開任意性自白確與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）「威而鋼」所具有「菱形形狀」之藥錠形狀，係美商輝瑞公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得之商標，用於治療性機能障礙藥劑，現仍在商標專用期間，且被告售出之上開「威而鋼」偽製藥錠9顆及衛生局人員稽查時所查得之上開「威而鋼」偽製藥錠8顆，均屬「菱形形狀」藥錠，而與告訴人暉致公司就「威而鋼」藥錠所具有之上揭商標相同，又被告所售該等「威而鋼」均屬偽藥等情，業經本院認定如上，則該等偽藥上所使用前開商標形狀，顯屬未經暉致公司之同意或授權冒用該等商標而來，則被告販賣該等「威而鋼」偽藥之舉，客觀上已該當商標法第95條第1款之侵害商標權行為。是核被告事實欄一（一）、（二）、（三）販賣「威而鋼」偽藥所為，均係犯藥事法第83條第1項販賣偽藥、同法第86條第2項販賣擅用他人藥物名稱及商標法第97條非法販賣仿冒商標商品等罪。公訴意旨雖未論及藥事法第86條第2項販賣擅用他人藥物名稱罪，然起訴書已敘明此部分犯罪事實，復經本院審理時告知此部分罪名，無礙被告防禦，亦屬起訴範圍，併此敘明。被告於事實欄一（一）、（二）、（三）中，分別以同一販賣偽藥行為而犯前開3罪，均為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。被告事實欄一（一）、（二）、（三）所為，均相隔數月之久，時間並非密接，且各次均因買方提出購買需求，始起意販賣，則各次販賣行為應具獨立性，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨認應論以接續犯之包括一罪，容有未恰。
（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告漠視國家對藥品所設之禁止規範，欠缺尊重他人智慧財產權意識，擅自販賣侵害他人商標權之藥品以營利，不僅造成商標權人之權利與信譽受損、打擊我國智慧財產權保護之國際信譽，亦使消費者之生命、身體健康陷於潛在性危險，實有不該，惟念被告犯後終知坦承犯行，與告訴人成立調解，正依約履行中（本院卷第61-62、81-83頁），態度良好，並衡以其各次販賣之數量與獲利均非甚鉅，情節尚非重大，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、素行，及其自承之智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復衡量其各次所犯對本案各該法益所造成之侵害強度、非難重複程度及責罰相當原則等情，定其應執行之刑。
（三）被告於95年間因違反公職人員選舉罷免法案件，經本院以95年度選訴字第5號判處有期徒刑1年8月，緩刑5年，褫奪公權3年，於96年1月29日判決確定，惟緩刑期滿未經撤銷緩刑，刑之宣告失其效力，可視為未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其因一時思慮未周，致罹本案刑典，犯後已知坦承犯罪，又與告訴人達成調解、賠償如前，足認其已有悔意，告訴人亦表示願意給予緩刑之機會（本院卷第61頁），本院衡酌上情，認其經此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新，且為促其確實履行對告訴人之賠償，亦參照前開調解條件，依刑法第74條第2項第3款規定，命其應依附表所示方式對告訴人支付損害賠償。又依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開緩刑負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收部分：
（一）按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查被告於上開事實欄一（一）、（二）、（三）各次販售予告訴人合計共9顆之仿冒「威而鋼」藥錠（經食藥署就事實欄一（一）、（二）所售出之6顆加以檢驗，用罄3顆，尚餘3顆，加計事實欄一（三）售出之3顆，共餘6顆，見偵卷第65、135、179-181頁），及經衛生局在藥局現場查扣8顆之仿冒「威而鋼」藥錠（經食藥署檢驗，用罄6顆，尚餘2顆，見偵卷第73頁），雖均未扣案，然既均為侵害商標權之物品，不問屬於被告與否，均應依商標法第98條之規定予以沒收，至偽藥因鑑驗用罄共9顆部分，既已滅失，爰不另宣告沒收。
（二）查被告如事實欄一（一）、（二）、（三）所示各次販賣偽藥之價金合計2,700元（計算式：900元+900元+900元=2,700元），為其本案犯罪所得，業經本院認定如上，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃若雯提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
刑事第一庭法 官 張毓軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃佩儀中 華 民 國 112 年 8 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣2千萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
損害賠償之方式（單位：新臺幣） 陳月雲願給付暉致公司26萬元，給付方式為：陳月雲於民國112年7月30日以前給付暉致公司20萬元至暉致公司指定帳戶，其餘款項自112年9月起，按月於每月5日以前給付暉致公司5,000元至暉致公司指定帳戶，至清償完畢為止，如有一期未按時履行，視為全部到期。（指定帳戶為兆豐國際商業銀行安和分行，帳號000-00-000000，戶名：理律法律事務所當事人信託戶）