臺灣士林地方法院刑事判決112年度訴緝字第6號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 陳長舜上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（87年度偵字第8343號、第11407號、88年度偵字第9546號、第12067號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠羅順德、李長昆均係國防部總務局前任副局長（羅順德於82
年8月1日退伍，李長昆於84年9月1日退伍），被告陳長舜則為眷管組前任參謀（已於84年9月1日退伍），尚殿杰為眷管組前任文書僱員，均係依法令從事公務之人員，於民國80年11月間，該局眷管組組長李翊民上校（業經軍事審判確定）因其前所申請配售之國防部復源新城眷舍（即臺北市○○○路00巷00號0樓），經李長昆及前眷管組組長孫茂新（另為不起訴處分）之仲介，轉讓與局長林鳳模（亦另為不起訴處分），而李翊民又亟須眷舍居住，乃與李長昆、羅順德、被告陳長舜，及前曾違規受配國防部愛國新城眷舍之尚殿杰共謀，由李翊民以其已退伍超過10年，而不具申配資格之父李幼枚（亦另為不起訴處分）名義申請配購臺北市○○街0巷00號0樓國防部愛國新城34坪眷舍，且由李翊民、被告陳長舜、尚殿杰共同於80年11月28日，在公文及承購名冊上，虛載李幼枚係國防部現役上校申購愛國新城眷舍之不實事項，羅順德則於80年11月30日，逕予批示同意，且將配售公文逕以簡便行文表行使通知軍眷合作社，而匿未報經總政治作戰部備查，藉此圖利李翊民，並足生損害於國防部總務局於配售眷舍之正確性。
㈡被告陳長舜另藉其主辦國防部眷舍配售業務之便，或基於圖
利他人之概括犯意，或基於為自己不法所有之犯意，自81年9月間起，即與牟善伯、陶自強、黃時照、喬定康、游春美、鄭承志（以上諸人業受軍事審判確定）共謀，分別出立虛載牟善伯等人任職在國防部通指部、政戰學校、三軍大學、中山科學院不等之不實報告，而後行使向國防部總務局申請配購國防部三義新村眷舍各一戶。其間於82年7月間，受當時任職國防部示範樂隊少校之陳文媛（另為不起訴處分）委託代為申購眷舍時，使不知情之陳文媛另提供任職國防部藝術工作總隊中校之夫王學彥（另為不起訴處分）之身分證件、印章等，除配售圓山新城眷舍一戶與陳文媛外，另亦藉此向國防部總務局辦理配售三義新城眷舍一戶與王學彥，而後向陳文彥、王學彥誑稱係作業錯誤，重複配售，其後於83年8月23日，將王學彥名義之三義新城眷舍（即臺北市○○區○○路○段00巷0弄00號0樓）轉售與陳志村，收取新臺幣（下同）140萬元之權利金。另於82年7月間，與當時任職澎防部戰車群少校不具申配國防部眷舍資格之林長壽共謀，由林長壽於82年7月20日出具虛載任職三軍大學中校之不實報告，交付被告陳長舜後，由被告陳長舜據以登載在預購國防部三義新城眷舍遞補人員名冊上，行使向國防部總務局申購得三義新城眷舍一戶，共同圖取配購眷舍之不法利益，足生損害於國防部總務局於配售眷舍之正確性。嗣至88年間，林長壽即將原只545萬餘元配購得之眷舍，以1千8百萬元轉售他人。
㈢吳東財、蔡奉文均不具軍人身份，惟與被告陳長舜熟識，於8
3年間吳東財、蔡奉文二人所營之事業瀕臨倒閉，財務拮据，三人乃共謀詐購國防部精忠新城眷舍轉售牟利，由蔡奉文提供身分證件，而由被告陳長舜於83年12月10日，出立偽稱蔡奉文係國防部統指部中校軍官欲申購眷舍之不實報告，而後由被告陳長舜據以將此不實事項登載在所承辦之遞補名冊，行使報經總務局核可配售國防部精忠新城眷舍一戶（即臺北市○○區○○路○段000巷00號0樓），其後吳東財為籌措購屋款，乃於85年7月間，向張國權誑稱以901萬6186元，向他人頂受該屋，邀張國權投資該屋三分之二權利，以轉售牟利，使張國權不知有詐，於85年7、11月先後二次，共匯272萬元與吳東財，其後吳東財、蔡奉文於86年6月19日，即私下將該屋以910萬元之代價轉售李鳳林，向李鳳林收取4百餘萬元（餘為銀行貸款），並未告知張國權，亦未分款與張國權，張國權始知受騙。
㈣因認被告陳長舜與同案被告羅順德、李長昆、林長壽、尚殿
杰、吳東財、蔡奉文等人共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款及刑法第216條、第213條之罪，被告陳長舜所犯二罪名間，有方法結果之牽連關係，屬牽連犯，請依舊刑法第55條規定，從較重之圖利罪處斷等語。又其先後多次犯行，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意，又犯相同之罪名，屬連續犯。
二、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。於108年12月6日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，亦同，刑法施行法第8條之1定有明文。因被告為本案行為後，刑法、貪污治罪條例業經修正，依前開規定及說明，應即就修正前、後之規定，為新舊法比較之適用。是本案經比較新舊法如下：
㈠關於刑法部分：
⒈刑法第28條關於共同正犯之規定，被告行為時之原規定為：
「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，於94年1月7日修正公布，於95年7月1日施行，其規定為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬共謀共同正犯之類型，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利。本案被告陳長舜與其他共同被告間均非屬陰謀共同正犯及預備共同正犯之範疇，其等具有犯意聯絡及行為分擔，不論新法或舊法，均應論以實行之共同正犯，是比較新舊法，新法之規定並無較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段應適用行為時之刑法第28條。⒉刑法第55條關於牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪
除，並於95年7月1日施行，則被告所犯關圖利罪及行使不實公文書罪間，有方法、目的之牽連關係，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，被告所犯應予分論併罰，經新舊法比較之結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。⒊刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪
除，並於95年7月1日施行，則被告關於上開犯罪事實㈡、㈢部分，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，被告此部分所犯應予分論併罰，經新舊法比較之結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。
⒋被告行為時之刑法第80條原規定：「追訴權，因左列期間內
不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；嗣於94年1月7日修正公布、95年7月1日施行，其規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。
三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。
四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；再於108年5月29日修正公布，於同年月31日施行，其規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。但發生死亡結果者，不在此限。
二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。因刑法第80條經修正後所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，應以修正前刑法第80條規定較有利於行為人，而關於追訴權時效之停止進行、期間計算，亦應一體適用修正前刑法第83條規定。
㈡關於貪污治罪條例部分：
⒈按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之
即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照）。本案被告所涉犯罪事實㈠㈡㈢部分之時間分別為80年11月28日、81年9月間、83年12月10日，橫跨貪污治罪條例第6 條第1項第4款規定於81年7月17日修正公布之前後，揆諸上開說明，無比較81年7月17日修正公布前之舊法（即62年8 月17日修正公布之勘亂時期貪污治罪條例之第6 條第3 款）與81年7月17日修正公布後之新法（即81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款）之問題，先予敘明。
⒉按貪污治罪條例第6 條第1項第4款分別於85年10月23日、90
年11月7日、98年4月22日修正公布，原來81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，法定刑度為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，85年10月23日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，法定刑度提高為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，90年11月7日又修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，法定刑度未變，同時刪除未遂犯處罰之規定，98年4月22 日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，法定刑度未變。比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，以適用以行為時之法律有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1項第4款之規定。
㈢綜合上述各條文修正前後之比較，以被告行為時之法律較有
利，自應適用被告行為時之相關法律規定予以論處。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又案件經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院大法官釋字第138號解釋可資參照）；再依修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議意旨參照。該決議固於95年9月5日經最高法院95年度第17次刑事庭會議以法律已修正為由而決議不再供參考，惟因本案適用最有利於被告之修正前刑法第80條、第83條規定，自得適用此決議）。準此，檢察官開始實施偵查至法院發布通緝前之期間，應排除於追訴權時效進行期間之外。而所謂實施偵查起算之日，應自檢察機關自動檢舉或簽分案件偵辦時之簽分日，或自當事人告訴、告發、自首、收受司法警察機關移送（報告）書之日起算，非以檢察官收受該案件之日（即卷面分案日期）起算。另為避免檢察官製作起訴書後，遲未將案卷移送而繫屬於法院，因檢察官在此期間內未有任何偵查作為，而該期間長短，每繫於行政程序、效率高低決定，為免行政程序冗長或相關人員輕忽、怠惰，導致期間無謂增長，直接損害被告在追訴權時效之權益，該段期間自不生依法律規定，偵查、起訴或審判程序，不能開始或繼續情形，此段期間內，追訴權時效應繼續進行（最高法院104年度台上字第1952號判決），是以檢察官起訴後，至案件送達而繫屬於法院之期間，追訴權實質上並未行使而應予扣除，以保障被告之利益。再按牽連犯追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算，最高法院69年台上字第4917號判例意旨參照。
四、經查：㈠起訴意旨認被告所為涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利
罪及刑法第216條、第213條行使不實公文書罪，被告所犯上開各罪間，有牽連關係，揆諸上開最高法院判例意旨，就其前開所犯各罪之追訴權時效即應分別計算。故被告所涉上開罪嫌，依修正前刑法第80條、第83條之規定，法定最重本刑、追訴權期間分別如下：貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，為最重本刑為15 年以下有期徒刑，追訴權時效期間為20年；刑法第216條、第213條行使不實公文書罪，為最重本刑為7 年以下有期徒刑，追訴權時效期間為10年。
㈡而依起訴意旨所載，被告被訴前開犯行之行為終了日為83年1
2月10日（即上開犯罪事實㈢），上開被告所犯罪嫌，分別為法定最重本刑「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪」及「3年以上未滿10年有期徒刑之罪」，依修正前刑法第80條第1 項第1 、2款規定，其追訴權時效分別為20年、10年，業如前述，又本案係國防部軍法局於87年10月27日移送臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署），經士林地檢署於87年11月2日簽分他案開始偵查（見士林地檢署87年度他字第509號卷第1頁），並由士林地檢署檢察官於88年12月29日提起公訴，嗣於89年1月10日繫屬於本院，其後因被告逃匿，經本院於90年12月10日以90年士院刑平緝字第272號通緝書發布通緝在案，復因被告逃匿，經本院發布通緝，上開通緝被告期間內審判程序不能繼續，依刑法第83條第1項、第3項規定及參照司法院29年院字第1963號解釋，時效期間應加計因通緝而停止之5年、2年6月期間。因此，本案之追訴權時效應自83年12月10日分別起算20年、10年，加計因通緝而停止之5年、2年6月期間，及自開始實施偵查之日（即87年11月2日）起至通緝發布之日（即90年12月10日）止之期間共計3年1月又8日，扣除檢察官於88年12月29日提起公訴後至89年1月10日繫屬法院前之12日追訴權時效停止進行期間，追訴權時效完成日應分別為112年1月6日、99年7月6日，本案顯已逾追訴權時效期間，其追訴權時效業已完成，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。
五、沒收部分：刑法有關沒收規定之條文業於104年12月17日修正，並自105
年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。又沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾刑法第80條規定之時效期間，不得為之，修正後刑法第40條之2第2項規定甚明。
查被告因本案犯罪所取得之財物，已逾追訴權時效期間，業如前述，依上開規定及說明，本院自無庸再為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨提起公訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊秀枝
法 官 謝當颺法 官 陳孟皇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 張嫚凌中 華 民 國 112 年 4 月 24 日