臺灣士林地方法院刑事判決112年度醫訴字第1號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 鄭宇晴選任辯護人 郭釗偉律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（111年度調偵字第733號）及移送併辦（臺灣新北地方檢察署111年度偵字第44736號），被告於本院準備程序時就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文鄭宇晴犯醫師法第二十八條之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、鄭宇晴明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，而使用含有麻醉成份之處方藥物、皮膚雷射去除刺青等行為屬於醫療業務，以具有醫師資格者始得為之，竟基於違反醫師法之單一犯意，先於民國110年4月某日起至8月22日 止，在新北市○○區○○路000巷00號4樓租屋處開設「LuLu愛除色美容美體」店，續於110年11月間某日起至111年1月底止，在新北市○○區○○○路0段00巷000號6樓A棟（位於W丰上社區內）租屋處，為前來尋求去除刺青之人，使用操作皮膚雷射機器去除刺青，過程中並使用來源不明、含有Lidocaine、Prilocaine、Tetracaine等麻藥成份之處方藥物，塗抹在欲除去刺青之皮膚部位進行局部麻醉，而非法執行醫療業務。適有彭譯葶於110年11月至12月間前往給鄭宇晴去除刺青，鄭宇晴並自彭譯葶處收取共計新臺幣(下同)1萬8,500元之費用；王亮皓於110年11月至111年1月間前往給鄭宇晴去除刺青，鄭宇晴自王亮皓處收取共計3萬951元之費用。嗣鄭宇晴於為彭譯葶去除刺青過程，因麻藥使用過量或雷射強度及時間控制不當等原因，致彭譯葶右上臂及右前臂共1.5%體表面積受有貳度至深貳度燙傷（過失傷害部分，業據撤回告訴）。彭譯葶因而報警偵辦，新北市政府衛生局亦依民眾檢舉而至現場稽查，始悉上情。
二、案經彭譯葶訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴暨新北市政府衛生局函送臺灣新北地方檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、程序部分按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。經查，被告所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，且於準備程序進行中，被告就被訴事實皆為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3、第163條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實業據被告於偵訊(偵44736卷第9至11頁）、本院
準備程序及審理(本院卷第60至61、66、73、74頁）皆自白認罪在卷，並據證人即告訴人彭譯葶於警詢及偵訊(偵6639卷第15至19頁，調偵733卷一第45至49頁）、證人即被害人王亮皓於偵訊(調偵733卷二第63至67頁）證述屬實，復有被告操作雷射機器之照片(調偵733卷一第55頁）、被告與彭譯葶之LINE對話紀錄(調偵733卷一第51至53頁）、新北市政府衛生局依民眾陳情前往新北市○○區○○路000巷00號4樓被告租屋處稽查之新北市政府衛生局工作日誌表、本案租屋處之現場稽查照片、新北市政府人民陳情案件（案件明細）（他6874卷第2至4、8至9、20至21頁）、被告於網路上刊登可以洗除刺青與洗眉的價格、照片與相關資訊之網頁之列印畫面（他6874卷第5至6、10、13至19頁）、彭譯葶及王亮皓匯入去除刺青費用至被告國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細（調偵733卷一第87至185頁）、龍昌診所111年1月27日彭譯葶之驗傷診斷證明書(偵6639卷第21頁）、彭譯葶去除刺青部位受傷照片（偵6639卷第35至39頁）、彭譯葶提出由被告寄予其收受之麻藥乳膏1條扣案（調偵733卷一第315頁，臺灣士林地方檢察署收受贓證物品清單)等附卷可稽，足認被告之任意性自白核與事實相符，足堪採信。
㈡按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以治療、矯正或預防
人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。又醫療工作之診斷、處方、手術及施行麻醉之醫療行為，為醫療業務之核心，應由醫師親自執行。經查，被告於第三次為彭譯葶去除刺青前寄送予彭譯葶、嗣由彭譯葶於偵查中提出扣案之麻藥乳膏(金屬軟管裝)，經送驗含有Lidocaine、Prilocaine、Tetracaine等麻藥成份之事實，有衛生福利部食品藥物管理署111年8月17日FDA研字第1110020016號函所附檢驗報告書附卷可稽（調偵733卷一第277至279頁）。又我國目前核准同時含有Lidocaine及Prilocaine兩種成分之藥品，皆屬醫師處方藥品之事實，亦據衛生福利部食品藥物管理署111年9月2日FDA藥字第1119045283號函覆說明在卷可憑（調偵733卷二第93至94頁）。次查，皮膚雷射，係將雷射波施打於皮膚上，使特定深度之皮膚組織吸收特定波長光線以後所產生的熱能，來破壞組織並刺激膠原蛋白再生與組織重建運動，以達到特定治療效果，屬醫師法第28條之醫療業務，應由醫師為之；再去除刺青前在該部位皮膚塗抹含有Lidocaine或Prilocaine成分之藥品，該等藥品均屬處方藥，係供皮膚表面止痛使用。若未具醫師資格者擅自使用處方藥物於民眾，使之麻醉或達到治療效果者亦屬醫療行為；復將麻藥塗抹於民眾表皮、嘴唇或眼皮等部位使其麻醉之處置，如未具醫師資格，業已涉及擅自執行麻醉之醫療業務，應依違反醫師法第28條規定論處；此業據衛生福利部111年11月17日衛部醫字第1111668386號函覆說明詳實在卷（調偵733卷二第181至190頁）。是以，被告明知其無醫生資格，為前來尋求去除刺青之人，使用操作皮膚雷射機器去除刺青，並使用來源不明含有Lidoca
ine、Prilocaine、Tetracaine等麻藥成份之處方藥物，塗抹在欲除去刺青之皮膚部位進行局部麻醉，即屬非法執行醫療業務甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告未取得合法醫師資格，擅自執行
醫療業務之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠被告行為後，醫師法於111年6月22日經總統以華總一義字第
11100050741號令修正公布，並於同年月24日生效施行，惟該條僅係刪除但書規定，並另增訂除外事由，修正內容不影響被告之論罪科刑，尚無新舊法比較之必要，應逕予適用現行醫師法第28條規定。㈡核被告所為，係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪
，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號刑事判決意旨參照）。被告於110年4月某日起至8月22日止，在新北市○○區○○路000巷00號4樓租屋處，及於110年11月間某日起至111年1月底止，在新北市○○區○○○路0段00巷000號6樓A棟租屋處，為前來尋求去除刺青手術之人，包括彭譯葶、王亮皓，操作皮膚雷射機器去除刺青、使用含有麻藥成份之處方藥物等醫療行為，所為非法執行醫療業務之犯行，係以相同之方式持續進行其醫療業務，乃係基於同一目的，反覆為同種行為，在行為概念上，縱有多次執行醫療業務之舉措，依上開說明，仍應以集合犯之實質上一罪評價較為合理，僅論以一罪。
㈣臺灣新北地方檢察署檢察官移送併辦之犯罪事實（臺灣新北
地方檢察署111年度偵字第44736號），與前開起訴並經論罪科刑部分，具有集合犯之關係，為事實上同一案件，為起訴效力所及，本院依法自得併予審理，附此敘明。
三、不另諭知公訴不受理部分㈠公訴意旨另略以：被告鄭宇晴為告訴人彭譯葶去除刺青過程
，因麻藥使用過量、雷射強度及時間控制不當等原因，致彭譯葶右上臂及右前臂共1.5%體表面積受有貳度至深貳度燙傷之傷害。因認被告此部分所為另涉犯刑法第284條前段之過失傷害罪嫌。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。又按刑事案件輕重不一、繁簡各別，對其處理如能視案件之輕微或重大，或視被告對於起訴事實有無爭執，而異其審理之訴訟程序或簡化證據之調查，一方面可合理分配司法資源的利用，減輕法院審理案件之負擔，以達訴訟經濟之要求；另一方面亦可使訴訟儘速終結，讓被告免於訟累，以達明案速判之目的，此乃刑事訴訟法第 273 條之 1 第 1 項所定「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外（下稱法定罪名），於前條第一項程序（即準備程序）進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」之立法意旨。是倘係案件應為免訴或不受理諭知判決（含一部事實不另為免訴或不受理諭知之情形）時，因屬訴訟條件欠缺之程序判決，與被告已為之有罪陳述，並無衝突，且與犯罪事實之認定無關，而與簡式審判僅在放寬證據法則並簡化證據調查程序，並非免除法院認事用法職責，亦無扞格，更符合簡式審判程序為求訴訟經濟、減少被告訟累之立法意旨，此時法院既係於尊重當事人之程序參與權後，改行簡式審判程序，如檢察官於訴訟程序之進行中，未曾異議，而無公訴權受侵害之疑慮時，縱使法院並未撤銷原裁定，改行通常審判程序，以避免訴訟勞費，仍屬事實審法院程序轉換職權之適法行使，不能指為違法(最高法院111年度台上字第 1289 號刑事判決意旨參照)。
㈢公訴人認被告此部分所為，係犯刑法第284條前段之過失傷害
罪，依同法第287 條前段之規定，皆須告訴乃論。茲因被告業與告訴人彭譯葶達成和解，告訴人彭譯葶並對被告撤回告訴，此有撤回告訴狀、和解書各1 份在卷可稽（本院卷第23至25頁），揆諸上開說明，原應諭知不受理之判決，惟此部分若成立犯罪，與上述論罪科刑之非法執行醫療業務罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，且經本院告知簡式審判要旨後，經檢察官、被告及辯護人均同意行簡式審判程序後(本院卷第61至62頁），為利訴訟經濟，爰不另為不受理之諭知。
四、量刑之審酌爰審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大，是被告未取得合法醫師資格，違法執行醫療業務，對於患者造成重大潛在危害，漠視法紀，所為非是；並考量被告於本院審理時終能坦認犯罪，並與告訴人彭譯葶達成和解，且已依和解條件履行，告訴人彭譯葶並同意法院給予被告緩刑，此有撤回告訴狀、和解書各1 份在卷可稽（本院卷第23至25頁），犯後態度尚可；兼衡犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所生之損害，暨被告有聽力障礙，屬第2類重度障礙，領有身心障礙證明（調偵733卷一第69至71頁），亦無前科(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑)，及被告自陳大學肆業之智識程度，從事打零工、超商店員、擺地攤、飲料店店員工作，現於寵物店任職，月收入約2萬元，未婚，目前住在寵物店內照顧貓咪等經濟及家庭生活狀況(本院卷第75頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、緩刑之宣告查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告因有聽力障礙，屬第2類重度障礙，求職困難，為自謀其力，以為人去除刺青方式謀生，方一時失慮，致罹刑典，然事後坦承犯行，已具悔意，並與告訴人彭譯葶達成和解，復已依和解條件履行，告訴人彭譯葶並同意法院給予被告緩刑，此有撤回告訴狀、和解書各1 份在卷可稽（本院卷第23至25頁），經此教訓，日後當知警惕，已足促其自我約制而信無再犯之虞。基於社會人力資源之有效運用，非無再觀後效之餘地，本院認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第
1 款規定併諭知緩刑2 年，以啟自新。
六、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 頁分別定有明文。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。經查：
1.被告向告訴人彭譯葶收取去除刺青費用共計1萬8,500元之事實，業據告訴人彭譯葶於警詢陳稱：總共付了1萬8,500元給被告，網路轉帳方式交付等語明確（偵6639卷第17頁），並有被告申設之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細附卷可稽（調偵733卷一第87至185頁）。惟被告嗣業與告訴人彭譯葶和解，並已依和解條件履行而賠償告訴人彭譯葶21萬5,000元之事實，有和解筆錄乙份在卷可憑(本院卷第25頁)。是就告訴人彭譯葶部分，被告已將其犯罪所得實際返還告訴人彭譯葶，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵。
2.被告向被害人王亮皓收取去除刺青費用共計3萬951元之事實，業據被害人王亮皓於偵訊證稱：匯款到一個國泰世華的帳號末五碼是20341，這個帳戶就是鄭宇晴的帳戶，會匯錢給他是因為我是去淡水，去做除刺青的手術等語明確(調偵733卷二第63頁）。被害人王亮皓於110年11月2日匯入9,000元、110年12月7日匯入8,100元、111年1月7日存入1,000元、111年1月10日存入6,290元、111年2月14日存入1,000元、111年2月15日存入5,561元至被告名下國泰世華銀行帳戶，共計匯入3萬951元之事實，有被告申設之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（調偵733卷一第144、150、157、
158、165、166頁）、中華郵政股份有限公司111年8月15日儲字第1110262422號函檢附之王亮皓帳號00000000000000號帳戶開戶基本資料及110年11月1日至111年2月28日之交易明細（調偵733卷一第253至259頁）在卷可憑。被告向被害人王亮皓收取去除刺青費用計3萬951元，並未扣案，雖屬被告之犯罪所得，惟被告係因有聽力障礙，求職困難，為能自食其力，方以為人去除刺青方式謀生，且被告確有為王亮皓多次去除刺青，並非不勞而獲。是本院審酌上情，認就被告此部分犯罪所得若再予以宣告沒收，恐將造成被告生計難以維持之後果，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。刑法第38條第2 項定有明文。扣案麻藥乳膏1條（調偵733卷一第315頁臺灣士林地方檢察署收受贓證物品清單)，雖係本案被告所使用之麻藥，為本案被告犯罪所用之物，然被告已郵寄交付彭譯葶使用，已屬彭譯葶所有之事實，業據告訴人彭譯葶於警詢及偵訊證稱：每次做雷射療程要先敷三小時麻藥，所以第一、二次都是我到被告那邊先敷麻藥再雷射；第三次被告有先寄麻藥給我，要我先在家敷麻藥3小時，來的時候就可以馬上除刺青；（庭呈麻藥）這條是乳膏狀，上面沒有標籤，就是雷射前被告要我先塗抹在要雷射的部位等語明確(偵6639卷第17頁，調偵733卷一第47頁）。是被告既已將扣案麻藥乳膏1條郵寄交付告訴人彭譯葶收受使用，雖係供本案犯罪所用及所生之物，惟已因行使並交付告訴人收受，已非被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官徐綱廷移送併辦，檢察官李清友到庭執行職務中 華 民 國 112 年 4 月 21 日
刑事第三庭 法 官 楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳尚文中 華 民 國 112 年 4 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。