臺灣士林地方法院刑事判決113年度侵訴字第46號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 顏立昇義務辯護人 鄭成東律師訴訟參與人 AD000-A113322-A上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第171號、113年度偵字第17152號），本院判決如下：
主 文
一、顏立昇犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之拍攝少年性影像罪，共參罪，均處有期徒刑壹年貳月。又犯成年人與少年共同對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。又犯成年人與少年共同對少年犯轉讓偽藥罪，共貳罪，均處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年拾月。
二、扣案SAMSUNG GALAXY J7 Pro手機壹支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000）、如附表所示之性影像均沒收。
三、未扣案IPhone 13手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、扣案之依托咪酯煙彈貳顆沒收銷燬。
犯罪事實
一、顏立昇明知AD000-A113322D（民國00年0月生，姓名詳卷，下稱B02）係12歲以上、18歲未滿之少年，基於拍攝少年性影像之犯意，於113年1月26日，在其位於新北市○○區○○街000號6樓住所與B02性交時，持Galaxy J7 pro廠牌之手機拍攝與B02性交過程之性影像1次。二、顏立昇明知AD000-A113322（00年0月生，姓名詳卷，
下稱A02）係12歲以上、18歲未滿之少年，基於拍攝少年性影像之犯意，於113年5月1日，在其前開住所與A02性交時，拍攝與A02性交行為之性影像1次。三、顏立昇明知陳○（姓名詳卷，00年0月生，另由
臺灣新北地方法院少年法庭以114年度少護字第1434、1435號交付保護管束，並命為勞動服務）係12歲以上、18歲未滿之少年，且明知陳○所持有含「異丙帕酯」(Isopropyl1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate）成分之電子煙彈具有短效麻醉之效果，因非經我國主管機關核准製造，亦非自國外非法走私輸入，屬未經核准而於國內擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟出於成年人與少年共同對少年犯轉讓偽藥罪之犯意聯絡，先由顏立昇於113年5月9日21時41分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，搭載A02至新北市○○區○○路000○0號「全家便利商店蘆洲希望店」與陳○會合後，再由顏立昇於同日22時21分許，駕駛陳○父親名下車牌號碼000-0000號（車牌號碼詳卷）自用小客車，共同前往臺北市士林區延平北路9段「富洲河濱公園」，由陳○在車上將含異丙帕酯成分之煙彈1顆交予顏立昇，再由顏立昇交予A02自行施用。嗣A02因施用上開煙彈後失去意識，顏立昇與陳○見有機可乘，竟出於成年人與少年共同對少年犯乘機性交之犯意，利用A02施用煙彈後不能抗拒之情狀，先由陳○先以其生殖器插入A02之陰道內，對A02為性交行為1次。再由顏立昇以其生殖器插入A02之陰道內，對A02為性交行為1次。嗣顏立昇與陳○為免上述犯行遭發覺，於A02要求離去時，竟與陳○另行基於成年人與少年共同對少年犯轉讓偽藥罪之犯意聯絡，由陳○將含異丙帕酯之煙彈2顆交付顏立昇，再由顏立昇將上開煙彈交付A02，始讓A02離去。四、顏立昇明知AD000-A113322B
（00年00月生，姓名詳卷，下稱B03）係12歲以上、18歲未滿之少年，基於拍攝少年性影像之犯意，於113年6月16日，在其前開住所與B03性交時，持上開手機拍攝與B03性交過程之性影像1次。五、嗣因A02返家後，
經其父察覺有異，詢問後偕同A02報警，並經警持法院核發之搜索票於顏立昇前開住所搜索，扣得上開手機1支。六、案經A02訴
由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由壹、程序部分：一、按司法
機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。次按司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項亦訂有明文。本院製作之判決書屬必須公示之文書，是依前揭規定，本判決書中關於被害少年A02、B03、B02、訴訟參與人即A02之父、共犯陳○等其他足資識別被害少年、加害少年身分之資訊，均不得揭露，合先敘明。二、又按被告以外
之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此為刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前，均未對其等證據能力聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，均無違法或不當之情況，又無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。貳、實體部分：一、犯罪事實一、二、三之轉讓偽藥2次、四部分：
上揭犯罪事實，業據被告顏立昇於本院審理時坦白承認（本院卷一第124頁、卷二第147頁），與證人即告訴人A02、證人即被害人B03、B02於警詢、偵查中之證述互核大致相符，並有被告與A02間通訊軟體LINE對話紀錄截圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、交通部民用航空局航空醫務中心民國113年6月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局士林分局113年11月6日北市警士分刑字第1133022789號函及職務報告、113年5月9日道路監視器錄影畫面翻拍照片、法務部調查局113年10月9日調科壹字第11303245040號鑑定書、臺灣新北地方法院少年法庭以114年度少護字第1434、1435號宣示判決筆錄影本附卷，及扣案之SAMSUNG手機1支可佐，足認被告任意性之自白與事證相符。二、犯罪事實三之乘機性交部分： ㈠訊據被告否認有對A02為乘機性交之犯行，辯稱：
陳○對A02性交完後下車跟我說換我，我一上車A02就醒了，A02發現我說我侵犯她，但我當時還沒有脫褲子，生殖器還沒插進去，我只是當下有這個想法等語。辯護人則為被告辯以：A02於警詢中證稱其不知道被告身體內部的特徵，A02當天也沒有看到被告的生殖器，被告只是想利用A02施用煙彈無意識而不知抗拒的狀態為性交行為，但尚未對A02實際著手性交行為，A02事後也回想有可能她的記憶跟陳○混淆，A02可能是因為她有被陳○性侵，才認為被告有趴在她身上，本案僅有告訴人單一指述，依最高法院99年度台上字第6015號判決，沒有補強證據等語（本院卷二第33、34、49頁，卷二第
153至155頁）。 ㈡按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查「其他必要之證據」，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。上揭所稱「其他必要之證據」即所謂「補強證據」，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得相當確信者，始足當之。故簡言之，「補強證據」即係補強自白之證據，以補強證據之存在限制合法自白在證據上之價值俾發現實質之真實。原則上應符合下述3 要件，即：⑴、應具有證據能力。「證據」既具有作為嚴格證明資料之能力或資格，所謂「補強證據」自應具「證據能力」或稱「證據資格」，此亦經司法院釋字第582 號解釋所闡明。相對地，與「彈劾證據」，主要用來彈劾證人的信用能力，目的在動搖證言的憑信性，減低證人在審判時證言之證明力，因非用於認定犯罪事實之基礎，可不受傳聞法則之拘束，自有不同。⑵、補強證據與自白間應不具同一性或重複性。否則僅屬與自白相同之證明力薄弱的「累積證據」，不具補強證據之適格。⑶、補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關聯性，且對於待證事實認定具有實質價值。至是否具有上開關聯性或其實質價值如何，則須委由法院經過合法調查並評價後，始能認定該補強證據是否具有證明力以及其強弱（最高法院108年度台上字第405
3號判決意旨參照）。 ㈢證人即告訴人A02於警詢證稱：我上車之後，我們三個開始簡單聊天，那個朋友拿了一個睡眠煙彈讓我抽，我抽了不到十口之後我感覺人有點暈暈的，慢慢地就睡著了，在我睡著之後，我平躺在後面的座椅上，我完全沒有意識，也沒有聽到他們講了什麼，我在22時21分上車到案發過程結束後我回覆我父親訊息的時間是23時15分，我醒來的時候我發現我已經被那個朋友侵犯了，當時那個朋友是把他的性器官放在我的性器官裡面，正在做抽插的動作，當時車右後門是打開的，而我的姿勢是上半身躺在車子後面的座椅上，下半身在車外面，他的雙手我印象是抓著我的雙腳在進行抽插，在慢慢清醒當中，我聽到那個朋友跟昇昇說：「我累了換你」，那個朋友說完這句話之後，就換成昇昇把他的性器官放在我的性器官中進行抽插，昇昇在跟我進行抽插行為時，我印象中昇昇有趴在我身上。我跟昇昇說：「欸顏立昇我醒了」，昇昇就轉頭跟車外的那個朋友說：「欸白癡歐，他醒了」，之後昇昇就把他的性器官從我的性器官中拔出來等語（他字卷第24至25頁）；於偵查中具結證稱：我當時在車後座醒來看到陳○對我性侵，陳○的生殖器插入我的陰道，來回抽動，大約一分鐘内，我當時還沒很清醒，沒辦法反抗，但我很清楚看到陳○做這個動作，後來陳○叫顏立昇過來，說他累了要換他，顏立昇也是同樣對我性侵害，他只有脫褲子，我當時衣服在，但褲子不在，顏立昇對我性侵時，我說我已經醒來了，我不確定他有沒有射精，應該是沒有，我跟顏立昇說我醒了，他就停止他的行為等語（偵卷第6、7頁）。復於本院審理中具結證稱：我看到我的警詢筆錄關於昇昇有向我承認他有性侵我那段我有記憶，他們兩個結束後，下車抽菸，被告有拿煙彈給我，也有跟我說對不起，就是道歉他剛剛的行為，我現在回想起來他當時的確對我有性侵，有把他的性器官放到我的性器官中進行抽插性侵得逞等語（本院卷二第133、134頁）。本院審酌證人A02與被告無嫌隙，應無甘冒偽證風險，構陷被告為不實陳述之理，是其證述應堪採信。證人於歷次證述中均就當日其自行服用煙彈後，陳○先對其性交，再由被告對其性交，於其向被告表示其清醒後，被告隨即停止其性交行為等語證述綦詳，就整體事發經過之前
因後果證述上屬一致，應屬可採。 ㈣又A02於事發同日23時40分許，向其友人林○姮以通訊軟體傳送訊息稱：「記得我那同事嗎（即被告），他剛剛帶我出去，跟他朋友，他朋友請我抽菸蛋，我ㄑㄧㄚˊ掉，然後他們把我帶到不知道哪裡，幹我，兩個輪流，超好笑。」，亦於同日23時50分許，向被告傳送「再給我兩顆然後再幹我兩次是嗎？真的很可憐，你們都是，把你當朋友，啊然後這樣對我，做人不要做成這樣」，此有對話紀錄在卷可證（他字卷第76、88頁），上述證據均可證明A02在遭被告乘機性交行為後之第一時間，有向其友人林○姮與被告反映，而依上開對話紀錄所顯示，被告亦無任何反對之表示。上述證據均有證據能力，且依其待證事實復非A02指述之累積證據，與構成要件事實亦有關連性，依前開最高法院判決意旨，應可資為告訴人指述之補強證據。從而，被告有對A0
2為乘機性交行為1次之犯行應可認定。 ㈤辯護人雖為被告利益辯稱：A02事後也回想有可能她的記憶跟陳○混淆等語，而證人於檢察官主詰問、覆主詰問時，確曾提及我沒有印象被告當時有無性侵我，但被告是趴在我身上，他可能要進行性行為的時候我把他推開了，不確定是否我記憶混亂等語（本院卷二第127、131頁），惟於審判長依職權訊問證人並提示其警詢筆錄時，證稱：我看到昇昇有向我承認他有性侵我那段我有記憶，我現在回想起來他當時的確有對我性侵等語（本院卷二第133頁），是證人已就其所見所聞與回憶就被告確有對其為性交行為等節證述明確。衡諸A02於案發後之指述，其既能就陳○侵犯之具體過程、細節描述詳盡，足徵其於受侵害之混亂情境中，仍具備高度之認知能力與記憶精確度。A02既能明確區別不同行為人之侵犯方式，自無獨就被告部分產生記憶謬誤或憑空構陷之理。且若如被告所辯，其僅止於內心動念而未著手脫褲，更無插入之實，則A02實難跨越客觀事實，精確指涉被告具有性侵之意圖。再者，觀諸被告於A02訊息指控其性侵之嚴重罪嫌時，反應與常人迥異，非但未為任何即時之辯駁或澄清，反呈現類如默認之沉默，此顯與經驗法則及一般常情有違。是辯護人前開辯詞，屬臨訟卸責之詞，要無可採。 ㈥綜上所述，被告乘
機性交犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑： ㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日修正公布、於同年月0日生效施行，修正前本項規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」；修正後本項規定「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。」，乃增訂「無故重製」之行為類別，並將併科罰金之數額下限提升至新臺幣（下同）10萬元以上，而實質變更法定刑範圍。故經新舊法比較後，本件自以適用113年8月7日修正前即被告行為時兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項lign: justify; display: inline;">之規定，對被告較為有利。 ㈡按藥品中，具有「成癮性麻醉」、「影響精神」或「其他認為有加強管理必要」之性質，且經行政院公告者，即為管制藥品。如非藥事法所稱之藥品，並無列為管制藥品之可能。職是，經公告為管制藥品者，其在列管前，自係藥事法所稱之藥品（最高法院110年度台上字第4645號刑事判決參照）。次按未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥，藥事法第20條第1款復有明文。查依托咪酯於本案案發後，經行政院於113年8月2日公告為第四級管制藥品，復經行政院於113年8月5日公告為第三級毒品，嗣於113年11月27日公告改列為第二級毒品，依上開說明，依托咪酯在公告列管為第四級管制藥品前，即屬藥事法第6條第3款所稱足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。本案含有依托咪酯成分之菸彈，顯非經我國主管機關核准製造，復無其他積極證據證明係自國外非法走私輸入，自
屬未經核准而於國內擅自製造之偽藥。 ㈢再按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院111年度台上字第697號判決意旨參照）。查被告係成年人，其就犯罪事實三與陳○共同對A02為本件犯行時，A02、陳○均為12歲以上未滿18歲之少年，是核被告就犯罪事實三所為，係犯成年人與少年共同對少年犯乘機性交罪、成年人與少年共同對少年犯轉讓偽藥罪；就犯罪事實一、二、四所為，均係犯113年8月7日nline;">修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。 ㈣檢察官雖主張被告就犯罪事實二部分應構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反少年意願拍攝少年性影像罪，然按國家為保護法益之目的制定刑罰法律，而為貫徹其執行並確保法律秩序，解釋適用時，自應以保護之法益為核心。若非侵害刑事法律構成要件保護法益之不法行為，即不能令負該罪責，以免羅織入罪，與憲法保障人民基本權之意旨不符。易言之，法益保護乃刑罰具正當性之基礎，法院對於刑事法律之解釋適用，應以構成要件保護之法益為依據，不得恣意擴張構成要件或增加法律規定所無之內容，而擴增非原有文義所能預測之可罰行為範圍，以符合刑法解釋妥當性之要求。有別於本條例（即兒童及少年性剝削防制條例）第36條第1項之一般處罰規定，同條第3項係以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件，其保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行為犯。而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包含在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由，始足當之。因此，第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處（例如1.以強暴、脅迫壓抑其意思自由；2.以藥劑或催眠術等方法造成其認識或意願形成之缺損；3.以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；4.營造其無助或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪（最高法院114年度台上字第1405號刑事判決意旨參照）。查被告就犯罪事實二之行為，經證人A02到庭證稱：我113年5月1日和被告發生關係，當天我去被告住處找他聊天，當天是我自願帶煙彈去的，我就抽自己的煙彈，後面我跟被告發生關係，不算違反我意願，但我不知道他有拍影片，他是偷拍，他也沒跟我講他有拍等語（本院卷二第130、131頁），足認被告未以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而係以偷拍方式對不知情之少年拍攝性影像，卷內復無其餘客觀事證顯示被告有以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權之行為態樣拍攝A02之性影像，自應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪。
又檢察官就犯罪事實三部分雖主張：被告犯行構成刑法第222條第1項第1、4款之加重強制性交罪等語，然按「修正前刑法第二百二十一條之強姦罪，係將藥劑與強暴、脅迫、催眠術，同列為該罪之手段，嗣因社會通念認為以藥劑為之，情節較惡劣，應加重非難，乃予修正，單獨提出，移列第二百二十二條，作為加重強制性交（按「性交」一詞，係中性文字，不涉法律評價，不同於「姦淫」具有貶抑之評價文義，無關風化）罪行之一種。此所稱藥劑，不以傳統上具有催情作用之藥劑為限，兼含迷幻、興奮劑及安眠、鎮靜劑等，祇要足以致人無法或難以自主決定、自由表達性意願，或超越正常表現性慾念者，均已該當。其給與時機，在性行為終了之前，任何時段均可，非謂必須先期備藥，而後投藥，再促成性交，依序進行；又其方式，暗中入藥、明白給藥、誘惑供藥，悉相同評價，僅情節輕重有別，量刑時允宜考慮而已。易言之，其因果關係，乃存在於行為人利用藥劑，結果致被害人性意思自主之能力受有妨害，要與行為人是否事先備藥，而後發生性行為無關；至於獲得對方同意，利用藥劑，以促進或助益性事，無成立本罪之餘地，乃係當然（最高法院103年度台上字第3066號判決意旨參照）。」查證人A02就其113年5月9日晚間係自願施用依托咪酯煙彈乙節證述在卷，堪認被告並非出於妨害A02性自主之意思轉讓煙彈後與A02性交，而係另行起意、利用A02施用煙彈後無法抗拒之客觀態樣，與陳○共同對其為性交行為，與刑法第222條第1項第1、4款之處罰態樣有別。是檢察官上二部分之主張，尚有誤會。復經本院於審理程序具體告知被告此部分罪名，賦予被告防禦之機會（本院卷二第123頁），爰均依法變更起訴法條。至犯罪事實一、四部分，均未有兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項構成要件之情形
，依上開說明，自應論以同條第1項之罪，附此敘明。 ㈤檢察官起訴之論罪法條雖漏未敘及成年人與少年共同對少年犯轉讓偽藥罪，然此部分之事實業於起訴之犯罪事實欄明確提及，應認已經起訴，亦經本院於審理時告知此部分所犯法條（本院卷二第123頁），是本院自應併予審理。 ㈥ display: inline;">被告就犯罪事實三部分，與陳○均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 ㈦ine;">被告就犯罪事實三部分之3個犯罪事實，與犯罪事實一、二、四間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈧刑之加重事由：被告就犯罪事實欄三所載犯行，同時具備兒童及少年福利與權益保障法第112條ay: inline;">第1項前段之兩個不同刑罰加重條件，均應依前述法文規定，遞加重其刑。 ㈨le="text-align: justify; display: inline;">刑法第59條之說明： 按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照）。辯護人固為被告辯以：請本院審酌刑法第59條從輕量刑等語（本院卷二第155頁）。然審酌被告本案之犯罪手法，嚴重侵害A02、B03、B02對於性資訊之自主決定權、A02之性自主權，復無視於國家明令禁止偽藥之法規範，實查無何等客觀上足以引起一般同情認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，是辯護人所辯，尚無足採憑。 ㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，明知A02、B03、B02為少年，思慮均未臻成熟，身心仍處於發展階段，其判斷力、自我保護能力及性自主決定意思均尚有不足，對於男女感情及互動分際不及成年人周詳，竟於與其等性交之過程中拍攝其性影像，而使其等成為性剝削之客體，所為甚屬不該。又被告明知異丙帕酯為偽藥，竟因一己私慾，對其為乘機性交與轉讓偽藥之犯行，嚴重戕害A02之身心與正常發展。並審酌被告本案部分承認、部分否認犯行之犯後態度，並已與A02、B03和解成立、未與B02和解或調解成立之情狀，此有本院114年度侵附民字第3號、114年度侵附民字第4號和解筆錄在卷可憑；兼衡以訴訟參與人、告訴人A02、A02之母與被害人B02到庭陳述之意見、被告於審判期日自承之家庭、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑。復審酌被告各次犯罪所侵害法益不同，各次犯罪時間之間隔暨其所反映對法益侵害之加重效應、責任非難之重複程度，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，就被告所犯之罪，酌定如主文第1項所示應執行之刑，以資懲儆。四、沒收： ㈠按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；且拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。查本案被告所自行拍攝其與A02、B03、B02性交之性影像，A02之性影像經本院當庭勘驗被告扣案之GALAXY J7 Pro手機（IMEI碼：000000000000000、000000000000000，下稱SAMSUNG手機）後，其內並未存有A02之性影像，可認未據扣案，自應宣告沒收；至B03、B02之性影像雖經扣案，然衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。又本案之性影像tify; display: inline;">係專科沒收之物，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。 ㈡扣案之SAMSUNG手機，其內有以雲端相簿方式連接被告GOOGLE帳號而存有B03、B02性影像乙節，為被告供述不諱；未扣案之IPhone 13手機（下稱IPhone手機），係被告持以拍攝A02、B03、B02性影像之物等情，亦為被告供承明確，足認上開手機均係被告所有存有少年性影像之工具，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項、刑法第38條第2項規定，宣告沒收。其中IPhone手機部分，應依刑法第38條第4項規定，併予諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查扣案之煙彈2個，經送鑑後檢出依托咪酯成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可考（少連偵字卷第67頁）。又依托咪酯於本院裁判時已為第二級毒品，為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另盛裝上開毒品之容器，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。至送鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。 ㈣至於卷附之性影像ine;">，為偵查機關採證及翻拍以供作證物之用，並置於不公開之偵卷密封資料袋內，核非本案應沒收之客體，爰不予宣告沒收，併此敘明。pan>據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，trytype="__">判決如主文。本案經檢察官Ａ０４提起公訴，由檢察官王碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 4 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 蘇琬能 法 官 鄭勝庭 法 官 許凱翔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳婉綾中 華 民 國 115 年 4 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：兒童及少年性剝削防制條例第36條(113年8月9日修正生效前)拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管ol>l style="wi107.409px;">6">/