臺灣士林地方法院刑事判決113年度訴字第256號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 張翎馨上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第25804號、第30542號），本院判決如下：
主 文張翎馨犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹年。
其餘被訴部分，免訴。
事 實張翎馨明知Flunitrazepam（氟硝西泮，俗稱FM2）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並經公告列為管制藥品，非依藥事法規定販賣或陳列，即屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第三級毒品氟硝西泮之犯意，於民國112年8月31日9時50分至9時56分間，在其位於新北市○○區○○○○0號住處，無償轉讓其經由醫師開立處方箋所取得含有第三級毒品氟硝西泮成分之「服爾眠」白色藥錠（下稱服爾眠藥錠）共70顆予高騰茂（涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，業經本院另行審結）。嗣因高騰茂上網兜售上開藥錠，經警員網路巡邏後佯裝買家與高騰茂聯繫交易毒品後，循線查獲上情。
理 由
壹、有罪部分：
一、認定事實之理由及依據：訊據被告張翎馨矢口否認有何上開犯行，辯稱：我沒有轉讓服爾眠藥錠給證人高騰茂，是證人高騰茂自己拿走的，我沒有同意等語。經查：
㈠、證人高騰茂於112年8月30日17時11分許，以暱稱「韋恩f」在網際網路社群軟體「Telegram」群組中，發表以1顆新臺幣（下同）100元價格販售70顆服爾眠藥錠之訊息，適新北市政府警察局淡水分局水碓派出所警員即喬裝購毒者與證人高騰茂聯繫以5,800元交易70顆服爾眠藥錠，並相約於112年8月31日10時許，在新北市淡水區麥當勞淡水新市餐廳交易，證人高騰茂向喬裝員警稱已將毒品包裹放置在新北市淡水區新市一路3段156巷綠水階社區後方花圃內，並要求喬裝警員將交易價金匯入被告所提供之中國信託銀行帳號000000000000之金融帳戶內，喬裝警員前往花圃取出包裹後，調閱附近監視器循線查獲證人高騰茂而販賣未遂，嗣證人高騰茂經臺灣士林地方檢察署以涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪提起公訴，業經本院以販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑2年8月等情，為被告所不否認，核與證人高騰茂於警詢及偵查中證述相符，復有新北市政府警察局淡水分局偵查報告書、職務報告、新北市政府警察局淡水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、判決書（見112年度偵字第25804號卷第19至25頁、第135至177頁、第303至311頁、第315至319頁、本院卷二第309至313頁）附卷足稽，並有扣案之毒品錠劑共70顆可佐。又扣案之錠劑經鑑定，結果含有氟硝西泮成分，有臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見112年度偵字第25804號卷第181頁）在卷可證，是上開事實，應堪認定。
㈡、被告確有轉讓70顆服爾眠藥錠予證人高騰茂：
1、被告於警詢及偵查中自陳：我有在服用福爾眠之管制藥物，是利用處方箋拿藥，已經治療超過30年，我知道福爾眠是列管的藥品，證人高騰茂是跟我拿服爾眠藥錠，他知道我有服爾眠藥錠，問我能不能借他，我一個月可以拿45顆服爾眠藥錠，我好像拿了2個月的量給證人高騰茂，我有跟他說不能亂賣，他有跟我確保會小心無虞我才拿給他，他事前沒有跟我說要賣多少錢，事後才跟我說他好像被釣魚了，因為證人高騰茂的帳戶被警示，他平常有急需時我會借給他帳戶使用等語（見112偵字第25804號卷第96頁、第315至319頁），核與證人高騰茂於警詢中證述：我是請我朋友杜心惠駕駛車號0000-00號自小客車帶我去新北市淡水區麥當勞淡水新市餐廳跟警察交易毒品，交易當天上午9點50分左右，我先開車前往被告位於新北市○○區○○○○0號的住處向被告拿取服爾眠藥錠，並跟被告借用她的金融帳戶供收取毒品價金使用，我知道被告可以用處方箋取得服爾眠藥錠毒品，便先詢問被告可否跟她拿，她同意後便跟她確定數量，之後在網路上貼文詢問有無人要購買，接著就有人私訊我，確定要交易後我就請杜心惠開車載我過去被告住處跟她拿服爾眠藥錠及借帳戶，然後再去麥當勞交易等語（見112年度偵字第25804號卷第19至25頁），於偵查中證稱：我賣給警員的70顆服爾眠藥錠是跟被告拿的，我是要買家把價金匯到被告提供給我的中國信託帳戶內，因為被告拿處方箋都是我帶她去拿的，所以我原本就知道被告那邊有超過70顆服爾眠藥錠，我先po文販售70顆服爾眠藥錠後，要跟警員交易當天才再去跟被告拿等語（見112年度偵字第25804號卷第303至309頁），及證人杜心惠於警詢中證稱：我跟證人高騰茂於112年8月31日9時50分許，有駕駛車號0000-00號自小客車前往被告位於新北市○○區○○○○0號的住處，後來離開被告的住處後，有前往麥當勞淡水新市店-新市餐廳（見112偵字第25804號卷第59頁）等情節相吻合，並與車號0000-00號自小客車於112年8月31日9時45分至10時許之行車軌跡相符（見112偵字第25804號卷第209至216頁），另參證人高騰茂與杜心惠駕駛上開自小客車係於112年8月31日9時50分許駛至新北市淡水區淡金路與行忠路附近路口往被告位於新北市○○區○○○○0號住處前進，嗣於同日9時56分許再自同一路口駛出往新北市淡水區麥當勞淡水新市餐廳方向行駛，是證人高騰茂前往被告住處停留不到6分鐘，與證人高騰茂證稱要前往與警員交易毒品前始前往被告住處向被告拿取毒品之證詞相切合，皆得以佐證被告上開自陳內容為真。
2、證人高騰茂於審理時固證稱：我只知道我有跟被告去拿管制藥品，然後趁被告不注意的時候把藥偷偷拿走，被告應該不知道，那一次拿走藥的時候，杜心惠沒有跟我們一起，我偵查中確實有跟檢察官說我是跟警察交易毒品當天才去跟被告拿服爾眠藥錠，但我在偵訊時有吃藥，神智不清，所以是跟檢察官亂講的等語，核與其於警詢及偵訊時之證述全然不符，亦與被告於審理中辯稱：我去藥局拿我的處方藥，證人高騰茂送我過去，把醫生給我的福爾眠拿走70顆，剩20顆留給我，我有問他拿藥要做什麼，他回答說要給別人等情節相歧異（見本院卷二第210至211頁）。而衡以證人高騰茂上開於警詢、偵查為證述時，並未直接面對被告，較無礙於與被告間之人情壓力而為有利於被告證詞之可能性，又觀證人高騰茂係於112年10月10日12時10分許遭警察拘提到案，分別於同日15時8分許、19時52分許、翌（11）日6時11分許、7時41分許製作警詢筆錄，而其至地檢署製作筆錄時間為112年10月11日15時54分許，有警詢筆錄、偵訊筆錄及拘票在卷足稽（見112偵字第25804號卷第13至28頁、第39頁、第303至309頁），可見證人高騰茂自拘提到案後，並無橫跨夜間或持續不斷之疲勞訊問，又自拘提至偵訊時距離已超過24小時，且其於警詢及偵查中所述情節皆相同，難認證人高騰茂之精神狀態有受藥物影響，是證人高騰茂於警詢及偵查中證述內容之可信性應較於審理中證述為高，綜上，證人高騰茂就其於本院審理時之證述具有前開瑕疵之處，實難採信為真。
3、被告固否認有轉讓本案服爾眠藥錠予證人高騰茂等語，惟其轉讓服爾眠藥錠過程由上開證人高騰茂、杜心惠之證述、汽車行車軌跡等證據而經本院認定如上，而其就本案是否轉讓服爾眠藥錠、何時轉讓、證人高騰茂以何方式取走服爾眠藥錠等重要情節，於警詢、偵查及審理中歷次所述全然不同，亦與證人高騰茂所述內容不符，是被告上開辯稱要屬事後卸責虛飾之詞。至被告另抗辯證人高騰茂之警詢筆錄係遭警察教唆、恐嚇製作而成等語，惟證人高騰茂於警詢時所為之前開供述，與其於檢察官偵查所為之供述意旨相符，且證人高騰茂於本院審理中亦未就其警詢筆錄之任意性有所爭執，足見證人高騰茂於警詢時之陳述並未受不當外力影響或壓制，是被告上開辯詞，亦不足為其有利之認定。
㈢、綜上所述，被告確有於證人高騰茂販售服爾眠藥錠予喬裝員警前即112年8月31日9時50分至9時56分間，轉讓70顆服爾眠藥錠予證人高騰茂，被告前開所辯，要無足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、氟硝西泮屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例列管之第三級管制藥品，倘涉未經核准擅自販售者，即屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓第三級毒品氟硝西泮之規定，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第3級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。
㈡、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含有第三級毒品氟硝西泮成分之「服爾眠」白色藥錠為毒品危害防制條例列管之第三級毒品及政府所管制之藥品，戕害國人身心甚鉅，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而供應他人販賣毒品之來源而為轉讓第三級毒品犯行，所為應予非難，另酌被告否認犯行之態度、轉讓「服爾眠」白色藥錠之數量、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、扣案之毒品藥錠共70顆（驗餘69顆），含有氟硝西泮成分，為被告犯本案轉讓第三級毒品犯行所查獲之毒品，均屬違禁物，惟該毒品業已轉讓給證人高騰茂，由證人高騰茂所支配管領，且已在證人高騰茂涉犯販賣第三級毒品未遂罪判決中沒收，是於本案中不予以宣告沒收。
㈡、至於其餘扣案物品，查無與本案相關之證據，爰不予以沒收。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告在新北市○○區○○○○0號，基於持有第一級毒品犯意，以不詳方式取得含第一級毒品成分之海洛因1包而持有之。嗣為警於112年10月10日11時35分許，在其位於新北市○○區○○○○0號住處執行搜索，扣得第一級毒品海洛因1包而查獲。因認被告係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又稱「同一案件」包含事實上及法律上同一案件，舉凡自然行為事實相同、基本社會事實相同（例如加重結果犯、加重條件犯等）、實質上一罪（例如吸收犯、接續犯、集合犯、結合犯等）、裁判上一罪（例如想像競合犯等）之案件皆屬之；另刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，此有最高法院60年台非字第77號判決、101年度台上字第5858號判決意旨可資參照。
三、經查：
㈠、被告於112年10月10日11時35分許，在新北市○○區○○○○0號為警持本院核發之搜索票執行搜索，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命共23包等情，為被告所坦認，且有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺北榮民總醫院112年11月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）在卷可稽（見偵字第25804號卷第109至115頁、第219至224頁、本院訴字卷二第321至324頁），是被告同時遭查獲持有前揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。
㈡、又被告係於112年10月10日11時35分許為警查獲前3天，向綽號「小白」購得第二級毒品甲基安非他命供己施用，並於112年10月9日19時許，在新北市○○區○○○○0號，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次等情，業據被告於審理時供陳在卷，且上開犯行，業經臺灣士林地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第1441號聲請簡易判決處刑，113年1月3日繫屬本院，並已由本院以113年度簡字第276號判決有期徒刑4月，並將所扣得之第二級毒品甲基安非他命共23包予以沒收確定（下稱前案），有上開聲請簡易判決處刑書、判決書及法院前案紀錄表可憑（見偵字第25804號卷99至100頁、本院卷二第280至282頁、第366頁、第373至375頁、第393至399頁）。另被告於審理中供述：我是在網路遊戲上跟一個叫「小白」的人買第二級甲基安非他命，我不知道為何裡面會夾帶1包第一級毒品海洛因等語（見本院卷二第210頁、第280至282頁），而本案卷內並無證據可認本案所查扣之第一級毒品海洛因與前案扣案之第二級毒品甲基安非他命並非被告同時向「小白」購入，自無法排除被告係同時持有本案與前案扣案毒品之可能性，本於罪疑惟輕之原則，應認被告係同時持有本案與前案扣案毒品。被告同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，具想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重論以持有第一級毒品罪，又其持有第二級毒品之低度行為，復為前案施用第二級毒品之高度行為所吸收，則其持有第一級毒品之犯行與施用第二級毒品之犯行間，亦具想像競合犯之裁判上一罪關係，自為前案聲請簡易判決處刑效力所及。
㈢、檢察官於前案經臺灣士林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑後，復提起本訴，並於113年4月25日繫屬本院，此有本院收狀戳章存卷可參（見本院卷第3頁），核屬對同一被告所為法律上同一案件重複訴追，且前案業經判決確定，即有違一事不再理原則。基此，本案被告被訴持有第一級毒品罪部分，依上開規定，自應諭知免訴判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官蔡啟文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡守訓
法 官 梁志偉法 官 郭書綺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 江定宜中 華 民 國 114 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。