臺灣士林地方法院刑事判決113年度金重易字第1號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 韋建華選任辯護人 傅宇均律師
古意慈律師鄭雅方律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7087號），本院判決如下：
主 文韋建華犯背信罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟壹佰貳拾玖萬貳佰陸拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、韋建華於民國100年認識邱樂芬。而韋建華與邱樂芬約定，由邱樂芬於103年10月2日出資購買建物建號為臺北市大同區市○路段○○段00000號、00109號、00110號、00111號，土地地號為臺北市大同區市○路段○○段0000號、0740號之房地（下稱本案房地），並借用韋建華名義與出售人簽訂本案房地買賣契約書，復於104年2月16日借名登記在韋建華名下。韋建華明知其僅係本案房地之借名登記出名人（登記名義人），受邱樂芬委任處理本案房地相關財產事務，負有依邱樂芬指示管理、保全及返還本案房地之義務，且明知邱樂芬未將本案房地贈與其，亦未授權其以本案房地供作下列向兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）、第一商業銀行（下稱第一銀行）貸款之擔保，竟意圖為自己不法之利益，並損害邱樂芬之利益，基於背信之接續犯意，而為下列違背其任務之犯行：
（一）未經邱樂芬之同意，分別於108年12月16日、110年9月30日，利用其為本案房地登記名義人之身分，以本案房地既有之最高限額抵押權（本案房地前於104年5月7日設定新臺幣【下同】6578萬元最高限額抵押權部分，不在本件起訴範圍內，詳後述），向兆豐銀行貸款3000萬元、2150萬元，致邱樂芬之本案房地承受因債務不履行遭抵押權人聲請拍賣實行抵押權之風險，並減損邱樂芬就本案房地之財產利益，而生損害於邱樂芬。
（二）後因邱樂芬於110年9月17日以民事起訴狀向韋建華表示終止本案房地之借名登記契約，並請求韋建華返還本案房地，韋建華明知借名登記關係已遭終止，本應依約返還本案房地，竟仍拒絕返還，復又未經邱樂芬之同意，於111年9月29日，將本案房地設定7200萬元之最高限額抵押權予第一銀行作為擔保，並據以向第一銀行貸款6000萬元，致邱樂芬之本案房地有遭抵押權人實行抵押權之風險，並減損邱樂芬就本案房地之財產利益，而生損害於邱樂芬。
二、案經邱樂芬訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、起訴書雖於犯罪事實欄載明「於104年5月7日，將本案房地設定6,578萬元之最高限額抵押權予兆豐銀行」，然檢察官已於114年8月21日，以114年度蒞字第8737號補充理由書確認此部分並非犯罪行為，僅在說明本案房地抵押權設定之背景事實，本案犯罪行為時間，係自108年12月16日開始（本院金重易【卷2】第123頁）。是被告於104年5月7日，將本案房地設定6,578萬元之最高限額抵押權予兆豐銀行之行為，並不在本件起訴範圍，合先敘明。
二、本院引用被告韋建華以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意其證據能力（本院金重易【卷3】第33頁至第62頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由訊據被告固不否認有與告訴人邱樂芬簽訂「隱名合夥及借名登記契約書」，及以登記在其名下之本案房地作為擔保，分別於108年12月16日、110年9月30日，向兆豐銀行貸款新臺幣3000萬元、2150萬元，並於111年9月29日，又將本案房地設定7200萬元之最高限額抵押權予第一銀行作為擔保，向第一銀行貸款6000萬元等情，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：本件一開始是用我的名字去向兩家銀行借款然後購買本案房地，本案房地的所有權人就是我，後來是到了106年我跟邱樂芬談了一個合作方案，且自己心臟不舒服，怕自己出意外之後產權沒有辦法移給邱樂芬，為維護邱樂芬的權益，107年才會簽「隱名合夥及借名登記契約書」，而變成隱名合夥，但實際上也不是借名登記，所以我沒有受邱樂芬的委任處理事務（即本案房地本即為被告所有），而且本案房地的貸款都是我在還，107年後將本案房地設定最高限額抵押權及貸款事宜，因為邱樂芬之前沒有說要干預貸款狀況，所以沒有告訴邱樂芬，且我自始至終都認為本案房地是我的，且這些貸款都是以新還舊而已，所以我也沒有去問邱樂芬是否同意等語。被告之辯護人辯護意旨略以：被告與告訴人邱樂芬就本案房地非單純之借名登記關係，而係借名登記與隱名合夥的混合契約，此從本案房地自103年起都是由被告與賣方洽談買賣事宜，本案房地之購入後直至113年8月，皆由被告繳納貸款利息共1562萬7547元，告訴人從未繳付，以及依被告及告訴人所簽訂之「隱名合夥及借名登記契約書」載明被告就本案房地日後辦理合建後所分得之不動產或再行出售之價金，尚能獲分配8.8％之權益及義務，即可得知就本案房地係借名登記與隱名合夥之混合契約，則被告基於隱名合夥之法律關係而處理事務，顯與告訴人係立於對向關係，依最高法院之相關見解，被告並非受告訴人之託而受處理事務，故不該當背信罪之構成要件，又因本案房地之貸款均由被告繳納，被告主觀上為避免本案房地遭強制執行，才將本案房地作為抵押，於108年12月16日、110年9月30日，向兆豐銀行貸款3000萬元、2150萬元，並於111年9月29日，又將本案房地設定7200萬元之最高限額抵押權予第一銀行，向第一銀行貸款6000萬元，其目的是要以借新還舊之方式償還先前貸款，故被告並無不法所有意圖或背信之行為，請給予被告無罪判決等語。
（一）檢察官及被告所不爭執之事項
1.被告係先於103年與蔡爾泉（代理人蔡坤凱）就本案房地簽訂不動產買賣契約書，嗣因蔡爾泉於103年8月24日死亡，被告因而於103年10月2日與蔡岳男、蔡坤凱、蔡岳景解除前揭契約，並於同日簽訂買賣不動產協議書，約定由被告以買賣總價款5250萬元購買本案房地等情，有房地產買賣契約書（111偵7087【卷一】第61頁至第66頁）、解除買賣契約協議書、買賣不動產協議書（本院110重訴364民事卷㈠第508頁至第509頁、第510頁至第512頁）在卷可稽。
2.被告於103年7月24日向玉山銀行借款6000萬元（下稱玉山借款），由告訴人擔任連帶保證人，告訴人並提供其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其上11976建號建物（下稱天母房地）為擔保，天母房地於103年7月24日以玉山銀行為權利人，被告為債務人，告訴人為義務人兼債務人，設定擔保債權總金額為7200萬元之最高限額抵押權，並於103年7月28日完成設定登記等節，亦有天母房地他項權利證明書、玉山銀行房屋借款契約書、抵押權設定契約書（111偵7087【卷一】第67頁、第69頁至第84頁、本院110重訴364民事卷【卷一】第46頁至第48頁）附卷足憑，而上開玉山借款由被告取得，且有部分款項用於支付購買本案房地之價金。
3.被告又於103年7月25日向華南銀行借款2600萬元（下稱華南借款），由告訴人擔任連帶保證人，告訴人並提供其所有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地及其上3178、3220建號建物（下稱木柵房地）為擔保，木柵房地於103年7月29日以華南銀行為權利人，被告為債務人，告訴人為義務人兼債務人，設定擔保債權總金額為3120萬元之最高限額抵押權，並於103年7月31日完成設定登記等情，有木柵房地他項權利證明書、抵押權設定契約書、華南商業銀行貸款契約（111偵7087【卷一】第85頁至第99頁）在卷可資佐證，而上開華南借款由被告取得，且有部分款項用於支付購買系爭房地之價金。
4.而本案房地於104年2月16日以104年1月26日之買賣為原因登記為被告所有，有本案房地之建物謄本與土地謄本在卷可考（111偵7087【卷一】第107頁至第118頁）。
5.另被告於104年5月7日提供本案房地為擔保，設定擔保債權總金額為6578萬元之最高限額抵押權並完成設定登記，而於104年5月13日向兆豐銀行借款2650萬元等情，亦有本案房地之土地登記謄本、建物登記謄本、房屋擔保放款繳息清單（111偵7087【卷一】第107頁至第119頁）附卷可憑，而後上開款項由被告取得。
6.而後被告與告訴人於107年4月17日簽訂「隱名合夥及借名登記契約書」，有隱名合夥及借名登記契約書附卷足憑（111偵7087【卷一】第101頁至第106頁）。
7.被告於107年12月25日向台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）借款5470萬元（下稱富邦借款），由告訴人擔任連帶保證人，告訴人並提供其天母房地為擔保，並以富邦借款中之5435萬9294元代償玉山借款等節，亦有富邦銀行房屋貸款契約書（本院金重易【卷1】第305頁至第306頁）在卷可憑，又代償後餘額34萬706元由被告取得。
8.而後被告未經告訴人之同意，分別於108年12月16日、110年9月30日，以原先已設定最高限額抵押權之本案房地作為擔保，向兆豐銀行貸款3000萬元、2150萬元。且在告訴人於110年9月17日以民事起訴狀終止本案房地之借名契約，向被告要求返還本案房地，民事起訴狀繕本已於110年10月27日送達被告後，被告又未經告訴人之同意，於111年9月29日，將本案房地設定7200萬元之最高限額抵押權予第一銀行作為擔保，並向第一銀行貸款6000萬元等情，亦有108年12月16日兆豐銀行借款契約書、110年9月30日兆豐銀行借款契約書、本案房地之建物登記謄本、第一銀行借據、消費金融授信批覆書、借款申請書、民事起訴狀繕本、本院送達證書（111偵7087【卷一】第443頁至第456頁、本院金重易【卷1】第315頁至第328頁、第331頁至第342頁、110重訴364民事卷【卷一】第12頁至第18頁、第94頁）附卷可憑。
9.而上揭事實，除上開證據可證明外，核與證人即告訴人邱樂芬之證述情節大致相符（本院金重易【卷2】第449頁至第474頁），亦為被告所不否認（北檢111偵4727卷第17頁至第19頁、111偵7087【卷一】第17頁至第19頁、第291頁至第293頁、本院金重易【卷1】第243頁、【卷2】第172頁至第175頁、第279頁至第280頁、【卷3】第64頁至第74頁），是前揭事實，首堪認定。
（二）被告及其辯護人雖以前情置辯，然本案所應審酌者，為被告與告訴人就本案房地間是否存有借名登記關係，被告因而為受告訴人委任處理事務之人？以及被告於108年後未經告訴人同意，將本案房地作為擔保，向兆豐銀行貸款3000萬元、2150萬元，於111年9月29日將本案房地設定7200萬元之最高限額抵押權予第一銀行作為擔保，並向第一銀行貸款6000萬元等行為，是否係基於背信之故意為之？茲將本院心證分述如下：
1.被告及告訴人就本案房地間存有借名登記關係，被告就本案房地係受告訴人委任處理事務之人：
⑴證人即告訴人邱樂芬於本院審理時證稱：我於107年4月17
日有跟被告簽立「隱名合夥及借名登記契約書」，本案房地只是登記在被告名下，實際上是我所有，我並沒有授權被告將本案房地拿去貸款、處分等使用，而購買本案房地是我出資但用被告名義購買，因當時我是旅館公會理事長，被告覺得我這個身分不適合做接洽，所以103年買本案房地時是委託被告處理跟賣方接洽跟銀行申貸，而資金來源，是我提供現金150萬元給被告、把呂鴻隆欠我的1000萬匯款給被告之外，還有拿天母房地作為擔保向玉山銀行抵押借款6000萬元（即玉山借款，前開不爭執之事項2.），及於103年7月間又以木柵房地作為擔保向華南銀行設定最高限額抵押權3120萬元，而借款為2600萬元（即華南借款，前開不爭執之事項3.），用做購置本案房地主要資金來源與作為預備分期償還天母房地抵押貸款所生之利息，到了104年5月7日又設定最高限額抵押權6578萬元給兆豐銀行（以本案房地設定），並貸款2650萬元（前開不爭執之事項5.）作為北門旅社裝潢、裝修之費用，但北門旅社實際上都是被告在經營，該費用實際用途為何我不清楚，而且在這段期間被告，要我拿更多錢出來，但也不讓我查帳，我也沒有看過北門旅社的任何東西，於是我要求要被告簽合約書給我，所以才簽立「隱名合夥及借名登記契約書」，而之後（107年）我還有匯款150萬元、880萬元給被告作為經營旅社之款項，後來因為玉山銀行利息增加，被告說沒錢，所以我於107年12月25日提供其天母房地為擔保向富邦銀行借款5470萬元（前開不爭執之事項7.），但之後被告還是不讓我看帳，我就要求被告把本案房地還我，被告之後於108年、110年，分別將本案房地作為擔保，向兆豐銀行貸款3000萬元、2150萬元，於111年9月29日將本案房地設定7200萬元之最高限額抵押權予第一銀行作為擔保，並向第一銀行貸款6000萬元等行為，我都不知道等語（本院金重易【卷2】第449頁至第473頁）。⑵另依被告及告訴人於107年4月17日所簽訂之「隱名合夥及
借名登記契約書」（111偵7087【卷一】第101頁至第106頁），前言記載：「邱樂芬（甲方，即告訴人），韋建華（乙方，即被告）因基於稅捐規劃，為雙方隱名合夥經營北門旅社有限公司及借名登記事宜，簽立本契約書，以明雙方權利義務，條款如下：」，而後接續記載：「三、北門旅社有限公司坐落使用之臺北市大同區市○段○○段000○000地號及其上同段108、109、110及111建號（即本案房地），係甲方擔任保證人向玉山銀行借款6000萬元（即玉山借款，批覆書核準號碼H14CA00564）及以系爭房地（即本案房地）向兆豐銀行借款2650萬元所購置（即兆豐借款）；提供現金150萬元及以呂鴻隆名義匯款乙方（即被告）1000餘萬元所維持，系爭房地（即本案房地）確為甲方（即告訴人）所有，僅借名登記在乙方（即被告）名下。……」等語，是上開「隱名合夥及借名登記契約書」已明確載明關於本案房地是告訴人所有，僅是借名登記在「被告」名下，並提及購買本案房地之資金來源係以天母房地作為擔保向玉山銀行借款6000萬元及以本案房地向兆豐銀行借款2650萬元所購買，告訴人更提供現金150萬元及匯款1000餘萬元予被告使用，再參酌告訴人之刑事告訴補充理由
（三）狀亦提及以本案房地向兆豐銀行借款之2650萬元，係作為支付貸款本息及維持北門旅社隱名合夥法律關係之經營費用等情（111偵7087【卷一】第431頁），是上開證據資料所呈現之客觀事實，亦與告訴人證稱購買本案房地之資金來源、預備分期償還房地抵押貸款等費用，來源為玉山借款（天母房地作為擔保）之6000萬元、華南借款（木柵房地作為擔保）之2600萬元、以本案房地向兆豐銀行借款之2650萬元、現金150萬元及呂鴻隆對告訴人之欠款1000萬元等情節大致相符，而被告對於有取得以前開6000萬元、2600萬元、2650萬元之貸款所得、自告訴人處取得現金150萬元及1000萬元等情亦未否認（本院金重易【卷2】第279頁至第280頁）。是綜合上情，被告與告訴人不僅於107年4月17日所簽訂之「隱名合夥及借名登記契約書」上載明本案房地確為告訴人所有，僅「借名登記」在「被告」名下外，本案房地之資金來源或是預備分期償還房地抵押貸款等費用，均為告訴人所提供或是告訴人以其所有之天母房地、木柵房地作為擔保貸得之款項支付，且縱令未將104年提供本案房地為擔保向兆豐銀行借款2650萬元之款項算入，至103年止上開金額合計已達9750萬元（計算式：6000萬+2600萬+150萬＋1000萬＝9750萬元），遠高於本案房地之價金5250萬元，更顯見本案房地自始（103年）購買時確實是以告訴人之所有資金購買，且預備償還之貸款亦為告訴人所預先提供，被告實際上並未支付任何款項一情，應屬事實，則本案房地實際上應為告訴人所有，僅係依借名登記關係登記在「被告」名下一節，已可確認。被告辯稱自己為本案房地之實際所有權人等語，與前開客觀證據所呈現之事實不符，自難採信。
⑶被告及其辯護人另辯稱因本案房地自始均是由被告與賣方
洽談買賣事宜，亦是以被告名義向銀行借款購買本案房地，故被告為本案房地之實際所有權人等語。然告訴人於本院及另案民事庭審理時明確指稱之所以由被告與賣方接洽本案房地之買賣事宜、銀行申貸，理由在於當時家族經營旅館而擔任旅館公會理事長一職，認為另購入旅館經營，將招致團體內敵對之會員之非議或恐家族成員對於告訴人產生疑慮，被告覺得其做事要低調，故其身分不適合做接洽，而以被告名義處理最適當，才委託被告處理由被告出面購入本案房地等語（本院金重易【卷2】第450頁、第456頁、高院111重上1016民事卷第216頁）。而被告於另案民事庭審理時亦不爭執告訴人家族確實經營旅館業且告訴人有擔任旅館公會理事長等情（高院111重上1016民事卷第223頁至第224頁），並有臺北市旅館商業同業公會第13屆理監事名錄可參（本院110重訴364民事卷【卷一】第370頁)，再參酌購買本案房地之資金均為告訴人所提供一情，是告訴人指稱因家族事業及同業團體之故而不便出面購入本案房地等情，才委由被告出面處理並以被告名義接洽本案房地之買賣事宜、銀行申貸一節，尚與常情相符。被告及其辯護人前開辯稱，亦難採憑。
⑷被告再辯稱103年購買本案房地時，本案房地之實際所有權
人為被告，後來到106年與告訴人談了合作方案，且被告心臟不舒服，怕有意外而為維護告訴人權益，107年才會簽「隱名合夥及借名登記契約書」，實際上並非借名登記等語。而被告雖有提出其罹患心臟病之振興醫院門診紀錄、用藥藥物資訊（111偵7087【卷一】第353頁至第361頁）等資料，但此亦僅能證明被告患有心臟病，無從據此即行認定被告係為維護告訴人權益才會簽「隱名合夥及借名登記契約書」，且購買本案房地之資金均為告訴人所提供，已如前述，換言之，被告並未支付任何購買本案房地之價金，則更無從認定本案房地之實際所有權人為被告，況乎前開「隱名合夥及借名登記契約書」第4條尚定有合建或委建之利益分配條款，並詳細記明被告及告訴人間利潤分配之比例，而如僅是被告所稱單純因自己之心臟問題，怕有意外而為維護告訴人權益，才簽訂「隱名合夥及借名登記契約書」，則更無在契約上大費周章訂立此一利潤分配條款之必要，是被告前開辯稱實與常理相違，無從採信。
⑸被告另主張關於購買本案房地之玉山借款、華南借款以及
後續之貸款、借款所生之利息均為被告所支付，故本件沒有借名登記，自己為本案房地之實際所有權人等語。而購買本案房地相關之借款及後續貸款所生之利息，至113年9月前均由被告所繳納，有卷附之還款利息整理表、授信交易明細、放款帳號歷史資料查詢、帳戶歷史對帳單、存摺交易明細、放款利息收據等資料在卷可稽（本院金重易【卷1】第285頁至第294頁、第303頁至第304頁、第307頁至第314頁、第329頁至第330頁、第343頁至第384頁）。然如前所述，購買本案房地之資金來源至少已有玉山借款之6000萬元（前開不爭執之事項2.）、華南借款之2600萬元（前開不爭執之事項3.）、以本案房地向兆豐銀行借款之2650萬元（前開不爭執之事項5.）、現金150萬元及呂鴻隆對告訴人之欠款1000萬元，合計高達1億2400萬元（計算式：6000萬元+2600萬元+2650萬元+150萬元＋1000萬元＝1億2400萬元），上開款項均由被告取得，而本案房地之價金為5250萬元，加上被告支付1500萬元予蔡坤凱購得北門旅社之股權（見補充協議書，見本院110重訴364民事卷【卷一】第514頁），剩餘款項尚有5650萬元（計算式：1億2400萬元-5250萬元-1500萬元＝5650萬元），被告自能以上開借款餘額清償每月應分期償還銀行之貸款及利息，又縱認上開向兆豐銀行之2650萬元借款係被告之辯護人所稱之借新還舊，作為償還華南借款之2600萬元所用，則扣除後，剩餘款項亦尚有3050萬元（計算式：5650萬元-2600萬元=3050萬元）可供被告作為清償貸款及利息之用，則此情更可確認清償貸款及利息之資金來源均來自於告訴人，故本案房地之實際所有權人應為告訴人而僅是借名登記予被告名下。而被告之辯護人另主張前開告訴人提供被告之150萬元、1000萬元，係北門旅社之出資額及經營費用，與本案房地無關不應算入等語。然依「隱名合夥及借名登記契約書」，其第4條載明告訴人提供現金150萬元及1000餘萬元係「維持本案房地之用」，並於第5條載明「乙方（即被告）處理本契約記載之隱名合夥及借名登記事宜所已經產生事務處理費用，甲方（即告訴人）同意前述150萬元及1000餘萬元作為支應」（111偵7087【卷一】第101頁至第102頁），故上開款項確亦有作為清償貸款及利息所用，辯護人主張前開款項與本案房地無關，亦無理由。⑹被告之辯護人又主張本件雖有借名登記關係，但如出名人
對借名人之財產不存在任何受託管理、使用及處分權限，不得僅以借名登記法律關係之成立，即認定出名人為他人處理事務之人，且因本件屬借名登記與隱名合夥之混合契約，故被告是基於借名登記與「隱名合夥」之法律關係處理事務，與告訴人係立於對向關係，並非受告訴人之託而處理事務，自不該當於背信罪之構成要件等語。然查：
①關於本案房地之借名登記關係，證人即告訴人邱樂芬證稱
因當時家族經營旅館而擔任旅館公會理事長一職，認為另購入旅館經營，將招致團體內敵對之會員之非議或恐家族成員對於告訴人產生疑慮，因而委託被告處理，由被告出面處理跟賣方接洽購買本案房地跟銀行申貸，而資金來源或預備分期償還房地抵押貸款、利息等則為告訴人所提供或是告訴人以其所有之房地貸款支付等語（本院金重易【卷2】第450頁、第456頁、高院111重上1016民事卷第216頁），此與前開「隱名合夥及借名登記契約書」所載之本案房地資金來源、維持費用（即預備分期償還之貸款）等約定內容大致相符，而被告亦不否認有取得上述款項（即不爭執事項2.3.5.），業如前述。顯見被告係受告訴人委任，出面處理並以被告名義接洽本案房地之買賣事宜、銀行申貸，且收受告訴人所提供之款項或告訴人以其所有之房地貸款所得之款項用以支付本案房地之價金及其後之貸款還款事宜，再參酌「隱名合夥及借名登記契約書」第4條約定本案房地合建或委建後分得之不動產或出售取得之價金，被告可分得其中之8.8％（計算式：44％×20％＝8.8％）等情（111偵7087【卷一】第101頁），可認屬被告受告訴人委任未來可得獲得之報酬，是被告自屬基於借名登記契約，受告訴人之委任處理事務（出名購買本案房地，並負責本案房地之管理、保全及依約返還）之人，已臻明確，而非辯護人所稱出名人對借名人之財產不存在任何受託管理、使用等權限之情形。
②辯護人固主張前開「隱名合夥及借名登記契約書」第4條約
定本案房地合建或委建後分得之不動產或出售取得之價金，被告可分得其中之8.8％一節，即可得知就本案房地係借名登記與隱名合夥之混合契約，故被告係基於隱名合夥之法律關係而處理事務，而非受告訴人之託而處理事務等語。然被告得就本案房地日後合建、委建或出售所生利益按一定比例受分配，與被告是否就本案房地具有出資或所有權，本屬二事，尚難僅憑此項利益分配之約定，即認被告就本案房地亦具有隱名合夥之權益。且再觀諸前開「隱名合夥及借名登記契約書」（111偵7087【卷一】第101頁至第102頁）本身，雖於契約書名稱有載明「隱名合夥」，然觀其內容，契約書一開始即提及「因基於稅捐規劃，為雙方隱名合夥經營北門旅社有限公司及借名登記事宜，簽立本契約書」，是被告及告訴人隱名合夥之部分僅及於經營北門旅社之部分，至於借名登記部分則不包含，此亦從上開「隱名合夥及借名登記契約書」第1條載明「甲（即告訴人）乙（即被告）雙方以隱名合夥之法律關係，經營北門旅社有限公司....」，並未提到本案房地有隱名合夥之情形，以及第3條載明購買本案房地之資金來源為告訴人所提供或告訴人提供天母房地作為擔保之玉山借款，並不斷強調本案房地為告訴人所有，僅借名登記在被告名下等用語，而完全未提到本案房地有隱名合夥之法律關係，可得知上情。是上開契約書第4條所定8.8％之利益分配，應僅係雙方就本案房地日後開發或處分所得利益所為之分配約定，解釋為被告受告訴人委任處理本案房地相關事務所可獲得之報酬，而非隱名合夥關係，較為合理。是關於本案房地並無上開「隱名合夥及借名登記契約書」所稱之隱名合夥法律關係（隱名合夥法律關係係指經營北門旅社之部分），而無辯護人所主張被告與告訴人係立於對向關係，並非受告訴人之託而處理事務，而不該當於背信罪之構成要件之情形。
2.被告未經告訴人同意，分別於108年12月16日、110年9月30日，以本案房地作為擔保，向兆豐銀行貸款3,000萬元、2,150萬元；另於111年9月29日，將本案房地設定7,200萬元之最高限額抵押權予第一銀行作為擔保，並向第一銀行貸款6,000萬元，其主觀上係基於背信之故意為之，自應成立刑法之背信罪：⑴本件被告確實有未經告訴人同意，將本案房地作為擔保，
於108年12月16日、110年9月30日，分別向兆豐銀行貸款3000萬元、2150萬元，於111年9月29日將本案房地設定7200萬元之最高限額抵押權予第一銀行作為擔保，並向第一銀行貸款6000萬元之事實（即不爭執事項8.）。而被告既係基於借名登記契約，受告訴人委託處理事務（出名購買本案房地，並負責本案房地之管理、保全及依約返還），但卻未得告訴人同意，違背任務逕自為前開行為獲得前開貸款，並致告訴人之本案房地有遭抵押權人實行抵押權之風險，足認被告客觀上違背受託任務，並使告訴人就本案房地之財產利益受有損害，則被告如無正當理由如此為之，其主觀上自有意圖為自己不法之利益，並損害告訴人利益之背信犯意存在。
⑵被告之辯護人固辯稱被告從事前開行為之理由，在於其目
的是要以「借新還舊」之方式償還先前貸款，且在本案房地之購入後直至113年8月，皆由被告繳納貸款共1,562萬7,547元，又被告於107年12月25日向富邦銀行借款5470萬元之富邦借款代償玉山借款（即不爭執事項7.），中間本金差額530萬元（計算式：6000萬元-5470萬元＝530萬元）亦為被告所代墊，故被告為上開行為時並無為自己不法利益之意圖等語。然上開被告繳納之貸款利息包含於108年後未經告訴人同意以本案房地為擔保分別貸款3000萬元、2150萬元、6000萬元之利息部分，此部分應先予扣除，則依此計算，被告繳納之貸款利息數額應為1195萬5793元（見辯護人所提出之「韋建華借款、還款總表」，本院金重易【卷一】第285頁至第286頁，計算式：377萬7249元＋61萬2696元＋39萬1362元＋190萬0540元＋527萬3946元＝1195萬5793元），而對照被告因本件借名登記契約自告訴人處取得之款項，先不算入玉山借款、華南借款、以本案房地向兆豐銀行借款2650萬元之貸款而取得之款項部分，於107年4月17日前取得之金額亦已達1150萬元（計算式：150萬元＋1000萬元＝1150萬元），而再加上告訴人又於107年10月11日、107年12月27日匯款150萬元、880萬元予被告一情，有匯款單等證據附卷足憑（110重訴364民事卷【卷一】第414頁），被告亦未否認之（本院金重易【卷2】第279頁至第280頁）。則被告自告訴人處取得之款項已高達2180萬元（計算式：1150萬元＋150萬元＋880萬元＝2180萬元），均已足夠支付前開繳納之利息1195萬5793元及富邦借款代償玉山借款之本金差額530萬元，則才經過1年左右，被告是否需以「以新還舊」之方式，在未得告訴人同意下以本案房地為擔保再次向兆豐銀行借款之必要，實有極大之疑義（因手上還有多餘現金），顯見被告之上開行為，絕非單純之「以新還舊」，並因此使告訴人之本案房地有遭抵押權人實行抵押權之風險，並減損告訴人就本案房地之財產利益，其主觀上自有意圖為自己不法之利益，並損害告訴人利益之背信犯意，已可認定，辯護人辯稱被告係以新還舊，並無背信犯意等語，無足採信。至辯護人另主張告訴人於107年10月11日、107年12月27日匯款150萬元、880萬元予被告之款項，係作為北門旅社之經營費用，而與本案房地無關等語。然證人即告訴人邱樂芬於本院審理時證稱：我不清楚上開款項是否用於北門旅社之經營，因為被告是這樣解釋給我聽，所以我才匯錢，但被告從來沒有給我看過任何帳等語（本院金重易【卷2】第457頁至第458頁），而被告亦未提出確實有經營北門旅社之相關收入、支出明細供參，反倒是上開款項之匯款時間點，與前開富邦借款用於代償之前玉山借款之時間（107年12月25日）具有密接性，更可認上開匯款係用於本案房地，而非用於經營北門旅社，亦可確認。
⑶再者，再細究本件被告以本案房地作為擔保，於108年12月
16日向兆豐銀行貸款3000萬元後所取得款項之用途，在108年12月17日撥款入被告之兆豐銀行帳號00000000000號帳戶（下稱被告兆豐6568號帳戶）後，於108年12月17日，上開3000萬元其中之2134萬430元匯款至被告兆豐銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱被告兆豐2846號帳戶），用以清償被告於104年5月13日以其本人名義向兆豐銀行貸款之2650萬元債務（即前開不爭執之事項5.），而上開2650萬元在104年5月13日借得後，於同日匯款其中之2384萬1000元至被告名下華南銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱被告華南2958號帳戶），用於清償被告本人103年7月25日向華南銀行貸款之2600萬元華南借款（即前開不爭執之事項3.，款項匯入時間為103年8月5日），而上開2600萬元華南借款在借得後，於103年8月5日全數撥款至被告華南2958號帳戶，再於同日全數匯款至被告名下華泰商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱被告華泰9199號帳戶）後，被告即將全數款項（即2600萬元全部）以自己之名義申辦定存，有兆豐銀行客戶存款往來交易明細表（本院金重易【卷2】第17頁、第21頁）、客戶授信往來交易明細表（本院金重易【卷2】第19頁至第20頁）、兆豐銀行集中作業處114年6月4日兆銀總集中字第1140025697號函及所附韋建華104年5月13日至104年5月25日止之國內匯款-匯出匯款多筆查詢表（本院金重易【卷2】第23頁至第27頁）、臺灣士林地方檢察署辦案公務電話紀錄表（本院金重易【卷2】第29頁）、華南銀行台幣放款明細、活支交易明細（本院金重易【卷2】第31頁至第33頁）、華南銀行114年6月19日通清字第1140022549號函及所附收款人帳號之匯款匯款明細帳（本院金重易【卷2】第35頁至第37頁）、華泰銀行114年3月19日華泰總建成字第1140003104號函及所附韋建華、北門旅社有限公司自103年7月1日迄今交易明細（本院金重易【卷2】第39頁至第41頁）、華泰銀行114年7月10日華泰總建成字第11432000007號函及所附韋建華之交易資料（本院金重易【卷2】第43頁至第46頁）附卷可資佐證，是顯見告訴人以本案房地作為擔保所借得之2600萬華南借款（即前開不爭執之事項3.）提供予被告後，被告並未將之用於購買本案房地或預備分期償還房地抵押貸款所用，而全數挪用作為自己之私人定存，這也才導致後續返還貸款之資金不足，為補足不足之款項，被告才不斷以「以新還舊」之名義，以本案房地再次借款，更在108年12月16日，「未經告訴人同意」直接以本案房地為擔保向兆豐銀行貸款3000萬元補足不足之款項，實足以認定被告之行為不僅使告訴人之本案房地有遭抵押權人實行抵押權之風險，而減損告訴人就本案房地之財產利益，其主觀上更有意圖為自己不法之利益，並損害告訴人利益之背信犯意存在。至於111年9月29日向第一銀行設定7200萬元之最高限額抵押權貸款6000萬元之部分，其借款時點係在「111年9月29日」，而該時點係在告訴人於110年9月17日向本院對被告提起民事訴訟，以民事起訴狀終止本案房地之借名登記契約並要求返還本案房地（本院110年度重訴字第364號民事案件），並於110年10月27日將起訴狀繕本送達被告之後，有民事起訴狀繕本、本院送達證書（110重訴364民事卷【卷一】第12頁至第18頁、第94頁）附卷可憑。換言之，被告係在明知告訴人已提起民事訴訟，請求終止本案房地之借名登記契約並要求返還本案房地之情形下，還違反委任人即告訴人之意思，再將本案房地設定最高限額抵押權並將之作為擔保借款6000萬元，而明顯違背其受託任務再次減損告訴人就本案房地之財產利益。更甚者，上開6000萬元之用途經確認後，其中之1193萬元於111年10月6日匯至被告名下第一銀行帳號00000000000號帳戶（下稱被告一銀0168號帳戶）後，再於同日轉至被告名下合作金庫商業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱被告合庫6669號帳戶），又於同日將其中之500萬元匯至北門旅社兆豐銀行帳號00000000000號帳戶（下稱北門兆豐8886號帳戶），將其中之688萬元匯至被告兆豐6568號帳戶。而500萬元之款項部分，因被告對本院前開110年度重訴字第364號民事案件之民事判決不服提起上訴需補繳二審裁判費102萬8328元，被告竟於111年11月18日，將上開500萬元其中之102萬8328元匯款至本院指定之帳戶繳納裁判費，至於匯至被告兆豐6568號帳戶之688萬元部分，被告先是於111年10月7日，從被告兆豐6568號帳戶匯款316萬元至被告名下彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱被告彰銀8900號帳戶），並於同日進行換匯交易，將316萬5000元換匯為10萬元美金後，被告又於同日將其中之9萬元美金，以自己名義申辦3筆3萬元之美金定存，有第一銀行存摺存款客戶歷史交易明細表（本院金重易【卷2】第49頁）、第一銀行建成分行114年4月28日一建成字第000029號函及所附帳號00000000000於111年10月6日之交易傳票（本院金重易【卷2】第51頁至第55頁）、合作金庫商業銀行0000000000000號帳戶資料查詢及部分交易明細（本院金重易【卷2】第59頁至第61頁）、合作金庫商業銀行西門分行114年5月29日合金西門字第1140001569號函及交易傳票影本（本院金重易【卷2】第63頁至第65頁）、兆豐銀行客戶存款往來交易明細表（本院金重易【卷2】第67頁、第81頁）、兆豐銀行股份有限公司集中作業處114年7月8日兆銀總集中字第1140031568號函及所附韋建華111年11月18日國內匯款-匯出匯款多筆查詢表（本院金重易【卷2】第69頁至第71頁）、本院110年度重訴字第364號民事裁定（本院金重易【卷2】第73頁至第77頁）、合作金庫商業銀行取款憑條、匯款申請書代收入傳票影本（本院金重易【卷2】第79頁）、彰化商業銀行調取資料（本院金重易【卷2】第83頁至第85頁）、彰化商業銀行南三重分行114年6月16日彰南重字第1140061號函及所附美金定存相關交易資料（本院金重易【卷2】第87頁至第91頁）在卷可考，且為被告所不否認（本院金重易【卷3】第69頁至第72頁），由此可知，被告不僅在告訴人對之提起民事訴訟終止本案房地之借名登記契約、請求返還本案房地後，未經告訴人同意將本案房地設定最高限額抵押權並將之作為擔保借款6000萬元而違背其受託任務，還將貸得之6000萬元款項部分挪為繳納與告訴人間民事訴訟之訴訟費用或作為自己之私人定存而為私人使用，其行為時主觀上具有意圖為自己不法之利益，並損害告訴人利益之背信犯意一情，已事證明確。⑷綜上所述，被告及告訴人就本案房地間存有借名登記關係
，被告就本案房地係受告訴人委任處理事務之人，但卻未經告訴人同意，擅自將本案房地作為擔保，於108年12月16日、110年9月30日，分別向兆豐銀行貸款3000萬元、2150萬元，於111年9月29日將本案房地設定7200萬元之最高限額抵押權予第一銀行作為擔保，並向第一銀行貸款6000萬元而違背其受託任務，其行為客觀上致告訴人之本案房地有遭抵押權人實行抵押權之風險，而減損告訴人就本案房地之財產利益，主觀上亦有意圖為自己不法之利益，並損害告訴人利益之背信犯意存在，自應成立刑法之背信犯行。
（三）從而，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告所為之背信行為，係將本案房地作為擔保，先於108年12月16日、110年9月30日，分別向兆豐銀行貸款3000萬元、2150萬元，後再於111年9月29日將本案房地設定7200萬元之最高限額抵押權予第一銀行作為擔保，並向第一銀行貸款6000萬元，均係利用其為本案房地登記名義人之地位，以同一標的即本案房地反覆設定擔保取得資金供其使用，又被告於110年9月17日告訴人終止借名登記關係，並請求返還本案房地後，竟拒不返還，嗣復接續設定擔保並辦理貸款，足認其始終基於利用本案房地獲取資金供其支配使用，顯係基於單一犯意所為，且侵害同一告訴人之財產法益，依一般社會健全概念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告就本案房地係受告訴人委任處理事務之人，本應盡忠職守為告訴人謀取利益，不得違背其任務，竟為求一己之私，未經告訴人同意為事實欄所示之背信犯行，致本案房地有遭抵押權人實行抵押權之風險而減損告訴人就本案房地之財產利益，所為實屬不該；再衡酌被告犯後迄今仍未坦承犯行，亦未與告訴人達成調解、和解或賠償其損失，難認被告已有悔意之犯後態度，惟念及被告所設定之貸款債務已有部分清償之情事（詳後述），兼衡被告之素行（見被告之法院前案紀錄表，本院金重易【卷3】第91頁至第99頁）、本案犯罪之動機、目的、手段、情節、所獲利益及告訴人所受之損害，及被告自陳碩士畢業之教育智識程度、目前無收入，生活來源靠之前之存款之家庭生活經濟狀況等一切情狀（本院金重易【卷3】第78頁），量處如主文所示之刑。
三、關於沒收
（一）按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，並擴及對第三人非出於善意而取得之犯罪所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人或第三人之實際犯罪所得，使犯罪行為人不能坐享犯罪之成果，亦避免第三人因此而獲利益，藉以杜絕犯罪誘因，及防止脫法並填補制裁漏洞，而遏阻犯罪。惟基於被害人發還優先原則，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」即宣示「被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。亦即，刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，已重新回復合法財產秩序，具有排除沒收之封鎖效果，不得再予宣告沒收、追徵。所稱「合法發還」應採廣義解釋，不限於被害人直接從國家機關取回財產標的之情形，也包含當事人間之給付、清償、返還等各種依法實現、履行請求權之情形。是以，如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人或第三人和解賠償而填補其損害者，自不得再對該犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人或第三人遭受雙重剝奪（最高法院113年度台上字1884號判決參照）。
（二）本件被告因本案背信犯行，以本案房地分別向兆豐銀行貸款3000萬元、2150萬元，以及向第一銀行貸款6000萬元，合計金額為1億1150萬元（計算式：3000萬元＋2150萬元＋6000萬元＝1億1150萬元），核屬被告之犯罪所得，均未扣案，然其中之3000萬元、2150萬元，被告已對兆豐銀行清償完畢，有兆豐銀行放款帳號歷史資料查詢在卷可稽（本院金重易【卷1】第343頁、第345頁），6000萬元部分亦已清償其中本金870萬9733元，亦有第一銀行放款利息收據（本院金重易【卷1】第359頁至第384頁）附卷足憑，是因被告清償前開貸款，使本案房地所負擔之抵押債權相應消滅或減少，告訴人就本案房地所受之財產上損害亦於該範圍內獲得填補，依前開說明，應可認定符合刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人」情形，而應予扣除，僅就剩餘之犯罪所得5129萬0267元（計算式：6000萬元-870萬9733元＝5129萬0267元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官郭騰月、劉畊甫、黃德松到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 蘇琬能
法 官 許凱翔法 官 劉正祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭開鴻中 華 民 國 115 年 10 月 21 日所犯法條：
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。