臺灣士林地方法院刑事判決114年度簡上字第181號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 陳宥誠上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院113年度審簡字第1406號中華民國113年11月29日所為第一審簡易判決（起訴書案號：113年度毒偵字第1687號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳宥誠犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳宥誠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於113年4月30日下午4、5時許，在其位於新北市○○區○○○00○0號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤，吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣陳宥誠為毒品調驗人口，經通知而於113年4月30日下午6時許前往新北市政府警察局金山分局老梅派出所接受採尿，鑑定結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第455條之1第3項亦有明定。查被告陳宥誠經本院合法傳喚，於審判期日無正當理由未到庭，且查無在監在押之情形，此有戶役政資訊網站查詢個人戶籍資料(本院114年度簡上字第181號卷【下稱本院卷】第155頁)、法院在監在押簡列表（本院卷第157頁至第159頁）、本院送達證書（本院卷第109頁、第111頁）、刑事報到單及審判筆錄（本院卷第 至147頁、第149頁至第153頁）在卷可稽，依上開規定，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
二、本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序時坦承不諱，並有113年4月30日新北市政府警察局金山分局濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表【尿液檢體編號：0000000-U0113】（見臺灣士林地方檢察署113年度毒偵字第1687號卷【下稱毒偵卷】第31頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年5月21日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第33頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪值採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯施用第
一級或第二級毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經依臺灣基隆地方法院111年度毒聲字第127號裁定送法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國111年12月2日釋放出所，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第269、986號、111年度毒偵緝字第576號為不起訴處分確定，有經觀察、勒戒執行完畢釋放後未逾3年之事由等情，有被告之法院前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢後3年內之民國113年4月30日再犯本案施用第二級毒品罪，自應依法追訴。
㈡核被告陳宥誠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施
用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、撤銷改判之理由及量刑：㈠檢察官上訴理由略以：本案檢察官於113年11月18日補充理由
書已載明被告犯有相同前案紀錄並提出刑案查註紀錄表附卷為證，是檢察官已記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，並於法院開庭時當庭具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。從而，原審自當就此證明方法（按，即刑案資料查註紀錄表）踐行文書證據之調查程序，則若原審未踐行此調查程序，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤；若原審已踐行此調查程序，且被告並未爭執，則有不適用法則之違誤（按，即應按累犯規定予以判決而未依規定予以判決），再原審若認需由檢察官提出除刑案資料查註紀錄表外之其餘證據方法以佐被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，亦可於判決前諭知檢察官聲請調查，則若原審捨此不為僅援引最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨而未為完足之說明、遽為判決，亦有證據調查未盡及理由不備之違法。又刑法第47條第1項之累犯成立要件，法院仍應有正確適用法律、職權調查之義務。刑法第47條第1項乃立法者就累犯成立要件之規定，此未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法官仍應遵守法律適用，無裁量空間，即就構成累犯之事實及應加重其刑之事項有正確適用法律之義務。本案卷附之被告「刑案資料查註紀錄表」，乃偵審及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸人後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備，於偵審機關於受理新案或其他必要情形，由權責人員依相關規定查詢，再由院部之間平台提供並匯整彼此資料，完成後列印交承辦人員，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱特性信文書而具有證據能力，法律並未限定其使用之特定項目。本案檢察官業已提出卷附被告之「刑案資料查註紀錄表」證明本案累犯事實，並詳述本案之累犯事實，且已釋明執行完畢日期，於法院開庭時亦重述相關構成累犯之理由，被告就所提示之前科紀錄亦明確表示無意見，則本案檢察官所提出之證據已足資證明被告構成累犯之事實，原審判決誤認檢察官未指出證明之方法而未就是否構成累犯為實質認定，認事用法顯有違誤，爰請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡原審因事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，
均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。可見檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑之事項」，自負較為強化之說明責任(最高法院111年度台上字第號4354判決意旨參照)。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第4442號、第3143號判決意旨參照)。⒉經查，檢察官於原審準備程序時已說明被告前因毒品案件，
經法院定應執行有期徒刑1年9月，於109年9月9日執行完畢，認本案與前案罪質相同，對刑罰反應力薄弱，構成累犯，並有加重其刑之必要，其餘詳如補充理由書所載等語（見本院113年度審易字第1922號卷【下稱原審卷】第65、67頁），並於補充理由書詳細記載被告構成累犯之事實，並認被告有如補充理由書所示之前科資料，有臺灣士林地方檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47第1項之規定及大法官釋字第775號解釋意旨，審酌加重其刑等語(見原審卷第65頁)，且確有提出被告之刑案資料查註紀錄表為證（見毒偵卷前案資料表卷宗），於起訴時併送上開資料至原審，而原審亦有提示被告之法院前案紀錄表(見原審卷第65頁) ，被告亦表示對於前開前案紀錄表無意見，但希望不要加重其刑等語(見原審卷第65頁)，依上開實務見解，當事人對於該派生證據之同一性或真實性並無爭執或有所懷疑，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據，自難認檢察官就被告構成累犯之事實，未提出符合上開判決意旨所指之具體證明方法。準此，原審誤認檢察官並未就被告有無構成累犯之事實及加重其刑事項具體指出證明方法，僅將被告之前科紀錄列為量刑審酌事項，是檢察官上訴之主張尚非全無理由，且原審判決上開違誤，影響本案量刑事實之認定及法律之適用，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
⒊被告構成累犯且須加重其刑：
⑴被告前因毒品案件，經本院以106年度審易字第2768號判決判
處有期徒刑3月確定（下稱A案）；因毒品案件，經同院以106年度審簡字第1497號判決判處有期徒刑5月確定（下稱B案）；因竊盜案件，經同院以106年度湖簡字第554號判決判處有期徒刑3月確定（下稱C案）；因毒品案件，經同院以107年度審簡字第114號判決判處有期徒刑3月、5月確定（下稱D案）；因毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第471號判決判處有期徒刑4月2次確定（下稱E案）。A、B、C、
D、E案經本院以108年度聲字第754號定應執行刑為有期徒刑1年9月，於109年5月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，於109年9月9日保護管束期滿執行完畢，此有被告之法院前案紀錄表1份(見本院卷第25頁至第57頁)可佐，本件被告之犯罪時間為113年4月30日，其於前開徒刑執畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，確已構成累犯。
⑵再者，檢察官於本院審理時，業已就被告構成累犯之前案事實再度敘明如補充理由書所載，並就應予加重其刑之事項供稱略以：被告前案與本案均為毒品案件，為相同罪質等語（見本院卷第152頁）。據此，本院審酌被告所犯上開執行完畢之前案，多數均為施用毒品之犯罪，與本案並無二致，侵害之法益、方式、罪質相同，卻仍伺機施用毒品，堪認其再犯本案時，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，裁量加重其本刑尚不致生其於本案所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而符罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品犯
行，經法院判處罪刑或經法院裁定觀察勒戒之情形（構成累犯部分不予重復審酌），有上揭前案紀錄表可憑，仍未知警惕，未能徹底遠離毒害，戒毒意志不堅，自有使其再度接受刑罰以教化性情之必要；但念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡其犯後始終坦承犯罪，態度尚可，併其於原審自述高職畢業之教育程度，未婚，職業為園藝除草，月收入約為3萬多元之家庭與經濟狀況等一切情狀(見原審卷第65頁)，量處被告如主文欄第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官黃若雯提起公訴、檢察官林嘉宏提起上訴，檢察官錢義達到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 楊舒婷法 官 鄭仰博以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 洪靖涵中 華 民 國 114 年 9 月 18 日附錄本案論罪科刑條文毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。