臺灣士林地方法院刑事判決114年度簡上字第107號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 林為慶上列上訴人因被告妨害風化案件，不服本院於中華民國113年12月23日所為113年度審簡字第1553號第一審簡易判決（起訴案號：113年度偵字第10057號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○【通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「沙西米」】與真實姓名年籍不詳、微信暱稱「紅玉」之應召站成員（下稱「紅玉」，無證據證明為未滿18歲之未成年人）間，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，自民國113年2月28日前某日起，以收取該次車資做為薪資而受雇於應召站，負責駕車搭載女子前往指定地點與不特定男客從事性交易之工作；先由該應召站成員與不特定之男客談妥性交易之時間、地點及對價後，以微信將性交易訊息傳送予甲○○，由甲○○以微信暱稱「沙西米」聯繫應召女子郭孟婷並告知性交易訊息，再駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）搭載郭孟婷前往指定地點與不特定男客從事性交易，每次性交易所得扣除郭孟婷之報酬新臺幣（下同）2,000元及甲○○之薪資後，餘款則由甲○○以不詳方式繳回應召站。適員警於執行網路巡邏時發現有真實姓名年籍不詳之人於社群軟體Twitter發送性交易訊息，遂喬裝男客，於113年2月28日13時37分許以微信與「紅玉」聯繫，佯裝欲進行性交易，經雙方談妥以6,200元為性交行為對價及約定於113年2月28日15時許在臺北市○○區○○路000號和怡商旅進行性交易後，應召站成員旋即聯絡甲○○並告知上開議定內容，再由甲○○依指示聯絡並駕駛本案車輛搭載郭孟婷前往和怡商旅，經在房間內等候之喬裝男客員警確認前來之郭孟婷為應召女子後，即表明身份並終止交易，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第455條之1第3項亦有明定。查被告甲○○經本院合法傳喚，於審判期日無正當理由未到庭，且查無在監在押之情形，此有戶役政資訊網站查詢個人戶籍資料【本院114年度簡上字第107號卷（下稱本院簡上卷）第43頁）】、法院在監在押簡列表（本院簡上卷第45頁）、本院送達證書（本院簡上卷第41頁）、刑事報到單及審判筆錄（本院簡上卷第53至60頁）在卷可稽，依上開規定，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
二、本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於原審準備程序時坦承不諱【本院113年度審訴字第1968號卷（下稱本院審訴卷）第30頁】，核與證人郭孟婷於警詢及偵訊時所為證述【士林地檢署113年度偵字第10057號卷（下稱偵卷）第39至42、167至169頁】相符，並有路口監視器畫面擷圖10張（偵卷第13至17頁）、本案車輛之車輛詳細資料報表（偵卷第21頁）、員警與「紅玉」之對話紀錄照片22張、網路廣告擷圖1張（偵卷第33至38頁）、證人郭孟婷之指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及真實姓名指認對照表（偵卷第45至48頁）、證人郭孟婷之勘察採證同意書（偵卷第49頁）、手機畫面擷圖4張（偵卷第57頁）、員警密錄器影像擷圖2張（偵卷第58頁）、現場蒐證照片2張（偵卷第59頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪值採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按所謂媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而
能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。次按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院107 年度台上字第1839號判決參照）。又刑法第231條第1項前段之罪，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，行為人是否實際得利，則非所問（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。查本案「紅玉」與喬裝男客之員警既已談妥性交易之對價及地點，即通知被告駕車搭載郭孟婷前往約定地點與喬裝男客之員警從事性交易及收取對價，雖郭孟婷未與喬裝男客之員警為約定之性交行為，且被告未取得媒介行為之報酬即為警查獲，然揆諸前揭說明，仍無礙被告於上開時、地，與應召站共同基於營利之意圖，著手媒介郭孟婷與喬裝男客之員警為性交行為，且欲藉此從中獲取報酬以營利，主觀上有營利及使女子與他人為性交行為之意圖、客觀上有媒介之行為之認定甚明。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪。
㈡按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，故共同正犯之成立，並不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。被告就上開犯行，與「紅玉」及真實姓名年籍不詳之應召站成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、撤銷改判之理由及量刑審酌：㈠檢察官上訴理由略以：被告前因妨害風化案件，經臺灣臺北
地方法院以110年度簡字第299號判決（下稱前案）判處有期徒刑3月，於110年10月1日易科罰金執行完畢，其未執行之刑，以已執行論，仍不知悔改，於113年2月28日再犯本罪，原判決因而認定構成刑法第47條第1項累犯之規定，並於主文中記載，惟於判決理由中未記載累犯認定與加重之理由，此部分有判決未載理由之情形。又被告前案已因同罪名判處有期徒刑3月在案，前案執行完畢後，未知警惕，仍為蠅頭小利再犯本案，如量處與前案相同刑度，實屬過輕，無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，自難認為適法妥當，爰請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡原審審理後，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
然查：
1.按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。另被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。
2.惟稽諸本案卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本案所為構成累犯，亦未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法；被告固於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審裁定改行簡易判決處刑程序，檢察官於原審準備程序期日中，亦僅依法陳述起訴之犯罪事實而未為相關之主張及舉證，此有起訴書及原審準備程序筆錄（本院審訴卷第29至31頁）在卷可按，足見檢察官始終並無就有關被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張或舉證，依前開說明，原審自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定，原審未察上情，逕認被告應論以累犯，其所踐行之訴訟程序，已難認適法，復就被告本案所犯應量處有期徒刑3月之理由，未置一詞，原審判決理由亦有不備，是檢察官上訴主張原審判決未記載累犯認定與加重之理由，有判決未載理由之情形等語，尚非全無理由，且原審判決上開違誤，影響本案量刑事實之認定及法律之適用，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
3.是以，公訴人於本院審理時已主張被告前因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以110年度簡字第299號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並於110年3月24日確定及於同年10月1日易科罰金執行完畢（下稱前案），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案，應為累犯等語（本院簡上卷第59頁），並以被告之法院前案紀錄表及上開刑事判決（本院簡上卷第19至25、31至35頁）為證，可認公訴人就被告是否該當累犯乙節，已有所主張並指出其證明方法，被告既於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，自與累犯規定相符；又被告前案係故意犯罪、有期徒刑之執行完畢係易科罰金，且所犯為與本案犯罪型態、原因、侵害法益、罪質及社會危害程度完全相同之妨害風化罪，復於前案執行完畢後5年內之中期再犯本案，可見被告對於刑罰之反應力薄弱，此亦經檢察官於本院審理時陳明在卷（本院簡上卷第59頁），堪認被告顯未因前案記取教訓，仍不知悔悟而再為本案犯行，足見其欠缺守法意識，其自制力及對刑罰之反應力薄弱，為反應被告再犯本案之特別惡性，並促其遵守法律，以收警惕之效，本院審酌上情，認實有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，本案應予加重其刑。㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以合法途徑賺取財物
，竟以媒介女子與他人為性交之行為營利，不僅危害社會善良風俗，更助長意圖營利使婦女賣淫之性剝削及加深歧視婦女等現象，所為實有不該，應予非難；又考量被告於原審準備程序時終能坦承本案犯行之犯後態度；併衡以被告除前案外，尚有妨害風化、違反洗錢防制法等案件經法院判處罪刑確定（見法院前案紀錄表）之素行、本案之犯罪動機、目的、手段等節；暨兼衡被告於原審準備程序中自陳係大學畢業之智識程度、案發時在市場工作、無須扶養他人（本院審訴卷第30頁）之家庭、生活經濟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告由臺北車站駕駛本案車輛前往和怡商旅之報酬約200多元，但實際上未取得等情，業據被告於偵訊及原審準備程序時自陳在卷（偵卷第97頁，本院審訴卷第30頁），檢察官復未舉出被告有實際獲得上開犯罪所得之事證，亦查無卷內有被告因本案媒介犯行確有收得報酬之其他證明，自無逕認被告本案犯行確有獲取犯罪所得並宣告沒收、追徵，是公訴意旨以被告擔任「馬伕」一日實際取得之犯罪所得為200元，請求依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收、追徵等語，難認有據。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官劉畊甫提起上訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 鄭仰博
法 官 吳佩真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳紀元中 華 民 國 114 年 6 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。