臺灣士林地方法院刑事判決114年度簡上字第117號上 訴 人即 被 告 劉晉麟選任辯護人 鄭嘉欣律師
戴紹恩律師王薏瑄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國114年2月26日113年度士簡字第1531號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113年度偵字第19660號）提起上訴，及檢察官移送併辦（114年度偵字第11247號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉晉麟犯持有第二級毒品罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、劉晉麟明知大麻為毒品危害防制條第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有之，仍於民國112年7月2日前之某日，向不詳之人取得重量不詳之第二級毒品大麻而持有之。嗣於112年7月2日5時8分許，劉晉麟因另案為警查獲，經警報請檢察官指揮偵辦後，於112年7月3日18時5分許至劉晉麟位於臺北市○○區○○路00號00樓居所逕行搜索，當場查獲並扣得其持有如附表所示之物。
二、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官簽分偵辦呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、審理範圍、證據能力：
一、上訴人即被告劉晉麟(下稱被告)提起上訴，被告及辯護人並明示就原判決提起全部上訴（見本院卷第182頁)，檢察官則未提起上訴。據上，本案上訴暨本院審判範圍為原判決全部（含犯罪事實、罪名、量刑、沒收）。
二、本判決認定犯罪事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及辯護人亦均表達同意作為證據使用之旨（本院卷第203至207頁），本院審酌該等證據並無違法取得之情況，堪認適宜作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（臺北地檢署112年度毒偵字第2002號卷【下稱毒偵2002卷】第134頁、本院卷第57、154、209頁），核與證人洪崧文於本院審理時證述之情節相符（本院卷第183至201頁），復有臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）112年7月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(臺北地檢署112年度逕搜字第24號卷【下稱逕搜24卷】第34至37頁)、松山分局扣押物品清單（士林地檢署114年度偵字第11247卷【下稱偵11247卷】第25頁、31頁）、逕行搜索現場照片（逕搜24卷第38至46頁）、扣案大麻照片(偵11247卷第27頁)、扣案大麻之玻璃罐及殘留大麻之研磨器照片(偵11247卷第33頁)、交通部民用航空局航空醫務中心113年4月30日航藥鑑字第0000000號鑑定書(毒偵2002卷241至247頁）、松山分局112年7月8日職務報告書(本院卷第91至93頁）、逕行搜索現場影片勘驗筆錄（本院卷第163至165頁）等在卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，堪以採信。
二、綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。檢察官以士林地檢署114年度偵字第11247號移送併辦部分，核與本案聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實相同，已為起訴效力所及，本院自得併為審理。
二、本件無刑之減輕事由：㈠刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自
行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若僅單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與相關具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度（最高法院115年度台上字第559號判決要旨可資參照）。
㈡被告上訴意旨雖以其於112年7月3日第2次警詢（下稱第2次警
詢）時，主動向警員供稱「我在臺北市○○區○○路00號00樓住處還有咖啡包，我想主動提交」等語，嗣檢察官指揮員警於112年7月3日18時5分許前往被告○○區○○路居所逕行搜索。被告並主動配合搜索，向現場執行搜索人員告知毒品係放置於保險箱內，亦主動告知保險箱密碼，使員警得迅速查扣本案之第二級毒品大麻。故認本件被告犯行應構成刑法第62條之自首等語。
㈢查被告雖於第2次警詢時主動向警員供稱「我在臺北市○○區○○
路00號00樓住處還有咖啡包，我想主動提交」等語（毒偵2002卷第24頁），然被告無論於112年7月2日第1次警詢（下稱第1次警詢，毒偵2002卷第13至20頁）或第2次警詢，均從未供稱其持有第二級毒品大麻，有相關警詢筆錄在卷可稽。而被告因其女友簡○○於112年7月2日5時58分送醫急救不治死亡，員警報請檢察官相驗後，經被告同意即帶同其前往臺北市○○區○○路0段000號0樓之0搜索，並當場查扣咖啡包殘渣袋3包、咖啡包33包、K他命1包、K盤2個、愷他命香菸29根、G水3罐、蒼蠅水2罐、哈密瓜錠2包等物，有被告自願受搜索同意書、松山分局112年7月2日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(毒偵2002卷第33至43頁）等在卷可憑。參以證人洪崧文於本院證稱：被告做完第2次警詢筆錄後，迄至前往被告○○區居所逕行搜索實際打開保險箱前，被告均未曾告知住處除咖啡包外還有其他種類毒品，且搜索當日無論被告是否同意開啟保險箱，員警均會對保險箱逕行搜索等語（本院卷第198至199頁）。被告亦於本院審理時供稱：
本案扣案大麻與臺北市○○區○○路0段000號0樓之0為警查扣到之毒品無關，大麻是另行取得持有等語（本卷院第209頁）互核以觀，則被告雖於員警前往其○○居所逕行搜索前曾自白該處尚存有咖啡包等語，然員警於搜索現場另發現大麻，此乃偵查機關於現場搜索時始發覺，被告於該次搜索前，無論是第1次或第2次警詢，均未曾對另持有大麻之獨立犯行主動告知，即難認員警有確切之根據而得合理懷疑被告持有第二級毒品大麻，自難認被告就本案持有第二級毒品大麻之犯行有構成自首之情。
肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
一、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟員警至被告位於臺北市○○區○○路00號00樓之居所逕行搜索，亦即查獲被告持有第二級毒品大麻之時間應為112年7月「3」日，而非112年7月「2」日，且被告並未同意員警至上開○○區○○路居所搜索，而係員警偵辦其女友簡○○死亡一案、認被告對於相關情節說詞反覆，且被告於第2次警詢時亦自行供稱有逕行將部分證物銷毀，故認對於被告○○之居所若不迅速搜索，證據恐有滅失之虞，乃報請檢察官指揮逕行搜索等情，業據證人洪崧文到院證述綦詳（本院卷第183至201頁），復有松山分局112年7月8日職務報告書(本院卷第91至93頁）在卷可稽。故原審判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書，認員警係經被告同意而於113年7月「2」日18時5分許至其○○居所搜索乙節，與事實容有未符。從而，被告及辯護人主張本件應構成自首而提起上訴，雖無理由，然因本件有上開事實認定之違誤，即屬無可維持，自應將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能恪遵禁絕毒品法令而持有第二級毒品，應值非難，且其有毒品前案紀錄，有法院前案紀錄表（本院卷第227至231頁）在卷可稽，素行難謂良好，兼衡其坦承犯行，態度尚可，暨其自承之學、經歷、工作及家庭、經濟狀況等一切情狀（本院卷第210頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表所示之物均檢出大麻成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心民國113年4月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（毒偵2002卷第247頁），而附表編號2、3盛裝扣案大麻之玻璃罐及研磨器，因與殘留其內（上）之大麻無法析離，故應一併視為毒品，而應與所盛裝之大麻併予沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯聲請簡易判決處刑，檢察官吳爾文移送併辦，檢察官薛雯文到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張兆光
法 官 卓巧琦法 官 翁珮嫻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易庭中 華 民 國 115 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 備註 1 大麻1包（驗餘淨重2.1309公克） 交通部民用航空局航空醫務中心民國113年4月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（毒偵2002卷第247頁） 2 含大麻之玻璃罐1個（其內大麻驗餘淨重8.3813公克） 同上 3 研磨器1個（檢出大麻成分） 同上