臺灣士林地方法院刑事判決114年度簡上字第202號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 陳宗承上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院113年度審簡字第1404號中華民國113年11月29日所為第一審簡易判決（起訴書案號：113年度毒偵字第940號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，陳宗承處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之
一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。
㈡細繹檢察官之上訴書內容，係以原判決未依刑法第47條第1項
規定加重其刑為由而提起上訴（見本院簡上卷第9至12頁），並經公訴檢察官於本院審理時確認僅就上訴書所載量刑部分上訴（見本院簡上卷第89頁)，則在被告陳宗承未對原判決提起上訴之情況下，依前揭規定，本案本院審理範圍，僅限於原判決所處之刑，至認定事實、論罪部分，均不在本院審理範圍。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。查本案固經本院撤銷改判（詳後述），然因原判決認定之事實、論罪為本院審理原判決所處之刑是否適法、妥適之基礎，因此，除有關構成累犯之事實，更正為本判決下述記載外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如本判決附件所載）。
三、撤銷改判之理由及量刑：㈠原審因事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，
均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。可見檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑之事項」，自負較為強化之說明責任(最高法院111年度台上字第號4354判決意旨參照)。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第4442號、第3143號判決意旨參照)。⒉經查，檢察官於起訴書犯罪事實欄一第1至14列已載明被告構
成累犯之前科紀錄等事實（惟記載錯誤部分已由本院更正如下），復於證據所犯法條欄二記載：被告有如犯罪事實欄所示之前科資料，有臺灣士林地方檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47第1項之規定及大法官釋字第775號解釋意旨，審酌加重其刑等語，且確有提出被告之刑案資料查註紀錄表為證（見113毒偵940卷第11至52頁），於起訴時併送上開資料至原審，而原審因被告坦承犯行後，嗣將本案改依簡易判決處刑程序處理（見本院審易卷第85至87頁），使本案僅須為書面審理，致案件繫屬於法院時無法就上開被告前案紀錄之派生證據踐行證據調查程序，自難認檢察官就被告構成累犯之事實，未提出符合上開判決意旨所指之具體證明方法，又因原審就原為通常程序審理之本件改依簡易判決處刑程序，使檢察官無從就被告構成累犯後應予加重其刑之事項指出具體證明方法及進行辯論，則原審於判決理由中載明因本件行簡易程序，使檢察官無法參與且無踐行調查、辯論程序，原審尚無從裁量本件是否因被告構成累犯而應加重其刑等語，並以最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨為據，乃誤解前開最高法院大法庭裁定所指針對累犯加重刑度之調查，法院可視個案情節斟酌取捨者，應限於「無檢察官參與且法院依簡易程序逕以簡易判決處刑」之情形，與本件係檢察官提起公訴，原依通常程序審理之情況有間。
⒊準此，原審未認定被告是否構成累犯及應否加重其刑，僅將
被告之前科紀錄列為量刑審酌事項，有已受請求事項未予判決之違法，檢察官上訴指摘，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡被告構成累犯且須加重其刑：
⒈被告①因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以
106年度審簡字第1616號判處有期徒刑2月確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度審簡字第1138號判處有期徒刑2月確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度審簡字第81號判處有期徒刑4月、5月確定；④因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度審簡字第82號判處有期徒刑3月，撤回上訴後確定；⑤因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度審簡字第395號判處有期徒刑4月確定；⑥因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度審簡字第72號判處有期徒刑3月確定；⑦因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度審簡字第365號判處有期徒刑2月確定；⑧因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度審易字第776號判處有期徒刑4月確定；⑨因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度審簡字第731號判處有期徒刑5月確定；⑩因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度審簡字第656號判處有期徒刑6月確定；前開①至⑦案經本院以107年度聲字第1581號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定、⑧至⑩案經本院以107年度聲字第1300號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定。被告入監接續執行後，執行完畢日期原為109年9月21日（徒刑執行完畢日應為109年9月6日，尚加計本應接續執行之另案拘役15日），因累進縮刑56日，執行完畢日期變更為109年7月27日（如以109年9月6日為基準點計算，執行完畢日期應為109年7月12日），被告則於108年11月18日縮短刑期假釋出監（但因接續執行另案拘役15日，實際於109年12月2日始出監）；嗣被告於假釋期間更犯其他案件，假釋經撤銷後，於109年9月1日再入監執行殘刑7月24日（殘刑期間108年11月19日至109年7月12日），並與其他案件接續執行，迄112年4月24日又因縮短刑期假釋出監，惟前開殘刑部分已於110年4月23日執行完畢（參照最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨）等情，有卷附被告之法院前案紀錄表在卷可稽，本件被告之犯罪時間為112年12月23日，其於前開徒刑執畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，確已構成累犯。
⒉再者，檢察官於本院審理時，業已就被告構成累犯之前案事
實再度敘明，並就應予加重其刑之事項供稱略以：被告前案與本案均為毒品案件，為相同罪質等語（見本院簡上卷第92頁）。據此，本院審酌被告所犯上開執行完畢之前案，大多數均為施用毒品之犯罪，與本案並無二致，侵害之法益、方式、罪質相同，又被告再犯本案時，仍處於假釋付保護管束期間，卻仍伺機施用毒品，堪認其再犯本案時，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，裁量加重其本刑尚不致生其於本案所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而符罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。另因基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決
主文均無庸為累犯之諭知（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），因此，本院雖依累犯規定，加重其刑，惟不在主文中為累犯之諭知，併此敘明。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品犯行，經法院判處罪刑之情形，有上揭前案紀錄表可憑，且其於110年間亦曾歷經觀察、勒戒之處遇，仍未知警惕，未能徹底遠離毒害，戒毒意志不堅，自有使其再度接受刑罰以教化性情之必要；但念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡其犯後始終坦承犯罪，態度尚可，併其自述國中畢業之教育程度，離婚，1個子女已成年，本次入監執行前當臨時工，日薪新臺幣1500元之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處被告如主文欄第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華提起公訴、檢察官林嘉宏提起上訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 林正忠
法 官 林琬軒法 官 李東益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林怡彣中 華 民 國 114 年 9 月 2 日本判決附件：
臺灣士林地方法院刑事簡易判決113年度審簡字第1404號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 陳宗承
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第940號），被告於準備程序中自白犯罪（113年度審易字第1419號），本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文陳宗承施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，均引用檢察官起訴書之記載（如附件），另增列被告陳宗承於本院民國113年11月21日準備程序中之自白為證據（見本院審易卷第86頁），核與起訴書所載之其他證據相符，足見被告之自白與事實一致，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯施用第
一級或第二級毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告有起訴書犯罪事實欄一所載之觀察、勒戒執行完畢釋放後未逾3年之事由等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢後3年內之民國112年12月23日再犯本案施用第二級毒品罪，自應依法追訴。
㈡核被告陳宗承所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施
用第二級毒品罪。其次施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢按被告有如起訴書犯罪事實欄一所載前案科刑及執行情形，
檢察官於起訴書中並已提出刑案資料查註表為佐證，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固構成累犯。然檢察官未及提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料及具體指出被告於本案犯行有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，又本件行簡易程序，檢察官無法參與且無踐行調查、辯論程序，是依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚無從裁量本案是否因被告構成累犯而應加重其刑，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有前揭施用毒品案件，
經法院判刑確定並執行完畢之前案紀錄，此有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，可知被告素行非佳，其經觀察、勒戒，嗣經以無繼續施用傾向釋放出所後，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為實屬不該，且被告明知甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍違反國家禁令而持有，所為殊無可取，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、犯罪後坦承犯行之態度、施用第二級毒品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，且尚未對他人造成危害，暨其自陳國中畢業之智識程度、離婚，無業之家庭經濟狀況（見本院審易卷第87頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
本案經檢察官楊冀華提起公訴，檢察官林嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 29 日
刑事第十庭 法 官 吳天明以上正本證明與原本無異。
書記官 陳憶姵中 華 民 國 113 年 11 月 29 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書
113年度毒偵字第940號被 告 陳宗承 男 43歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○○0號(現另案於法務部○○○○○○○執行中)國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳宗承前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審簡字第1138號判決處有期徒刑2月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審簡字第1616號判決處有期徒刑2月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以107年度審簡字第81號判決處有期徒刑4月、5月，合併定應執行有期徒刑8月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以107年度審簡字第82號判決處有期徒刑3月，上訴後，經撤回上訴確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以107年度審簡字第395號判決處有期徒刑4月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以107年度審簡字第72號判決處有期徒刑3月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以107年度審易字第776號判決處有期徒刑4月確定，於民國109年1月21日執行完畢。又因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院110年度毒聲字第646號裁定觀察、勒戒，經送法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年9月30日釋放出所，經本署檢察官以109年度毒偵字第959號、第1530號、第1668號、第1898號、第1899號、第1947號、110年度毒偵字第916號為不起訴處分。詎其猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於上開釋放日期3年內之112年12月23日20時許，在其位於新北市○○區○○路000號住處內，以置於鐵湯匙上燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣因陳宗承另涉竊盜案遭查獲，經其同意採尿送驗後，尿液檢驗報告呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉本署偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號 證據名稱 待證事實 1 被告陳宗承於警詢及偵查中之供述 被告坦承施用第二級毒品甲基安非他命之事實。 2 自願受採尿同意書、桃園市政府警察局龜山分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表(尿液檢體編號：J000-0000）、桃園市政府警察局龜山分局檢體監管紀錄表(尿液檢體編號：J000-0000）、台灣檢驗科技股份有限公司113年1月17日濫用藥物尿液檢驗報告(尿液檢體編號：J000-0000）各1紙 證明被告施用第二級毒品甲基安非他命之事實。 3 刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、本署檢察官109年度毒偵字第959號、第1530號、第1668號、第1898號、第1899號、第1947號、110年度毒偵字第916號不起訴處分書各1份 被告經觀察、勒戒後，於110年9月30日因無繼續施用毒品傾向而釋放出所之事實。
二、核被告陳宗承所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。被告有如犯罪事實欄之前科資料，有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定及大法官釋字第775號解釋意旨，審酌加重其刑。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致臺灣士林地方法院中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
檢 察 官 楊冀華本件正本證明與原本無異中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
書 記 官 鄭雅文附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。