臺灣士林地方法院刑事判決114年度簡上字第343號上 訴 人即 被 告 陳沅方上列上訴人即被告家庭暴力罪之傷害案件，不服本院中華民國113年9月25日113年度審簡字第1071號第一審簡易判決（原起訴案號：113年度偵字第7323號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、Ａ０５為Ａ０１之表兄，為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員，Ａ０５於民國113年2月9日18時40分許，在Ａ０１位於臺北市○○區○○街000巷00號12樓住處，基於傷害之犯意，徒手毆打Ａ０１，致其受有左下眼瞼0.5×0.2公分擦傷、右肩4×2公分擦傷、左前臂背側6×2公分擦傷（起訴書漏載，應予補充）等傷害。
二、案經Ａ０１告訴暨臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。經查，本判決以下所引用被告Ａ０５以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院準備程序中、審理時均同意有證據能力或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議（簡上字卷第39頁至第41頁、第64頁至第66頁、第103頁至第105頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，而檢察官、被告復未於言詞辯論終結前表示異議，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能力。
乙、實體事項
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告Ａ０５固坦承當天有還手之事實，然矢口否認涉有上揭犯行，辯稱：我主張正當防衛，當時是告訴人Ａ０１先動手，我都是處於挨打狀況，後面才選擇還手云云（簡上卷第38頁、第101頁）。經查：
一、被告於上揭時間，在告訴人位於臺北市○○區○○街000巷00號12樓住處，徒手毆打告訴人，致其受有左下眼瞼0.5×0.2公分擦傷、右肩4×2公分擦傷、左前臂背側6×2公分擦傷等傷害等情，業據被告所不否認在卷（簡上卷第38頁），核與證人即告訴人於警詢及審理時具結之證述情節相符（偵字卷第12頁至第15頁、簡上卷第101頁至第103頁），復有家庭暴力通報表（偵字卷第17頁至第18頁）、告訴人指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵字卷第19頁至第22頁）、臺北市立聯合醫院忠孝院區113年2月10日受理家庭暴力事件驗傷診斷書（偵字卷第23頁至第24頁）、士林地檢署檢察官113年4月29日勘驗筆錄（偵字卷第41頁至第63頁）、本院勘驗筆錄及附件（簡上卷第58頁至第64頁、第69頁至第77頁）在卷可稽，是此部分事實堪以認定。
二、本件被告之行為是否屬正當防衛，本院認定如下㈠按刑法第23條之正當防衛行為，必對於現在之不正侵害始能
成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院93年度台上字第1216號判決意旨可資參照）。
㈡證人即告訴人於審理時具結證稱：我沒有先對被告動手，在
被告動手前，我沒有對被告有恐嚇或出手推擠之行為等語（簡上卷第102頁至第103頁）。
㈢經本院當庭勘驗現場監視器檔案（檔名：「IMG_6965」），勘驗結果如下：
⒈文字勘驗：
⑴影片時間00時00分00秒至00時00分09秒
被告：你推什麼意思？告訴人：欸你為什麼推我？被告：ㄏㄚˋ？你推什麼意思？告訴人：為什麼要弄我？被告：你給我過來！告訴人：你為什麼要弄我？被告：ㄏㄚˋ？你推什麼意思？告訴人：為什麼要弄我？被告：ㄏㄚˋ？告訴人：阿…阿…⑵影片時間00時00分10秒至00時00分32秒
被告：你推什麼意思？告訴人：為什麼要弄我？外婆：小沅～告訴人：ㄍㄚˋ你為什麼要弄我？啊！你幹嘛推倒我啊？外婆：小沅…（語意不清）告訴人：阿！啊！你幹嘛打我？外婆：小沅！告訴人：你為什麼要打我？ㄏㄚˋ？外婆：小沅，打人不舒服，不要這樣。
被告：ㄏㄚˋ？你推我什麼意思？告訴人：東西都被你打翻了！⑶影片時間00時00分33秒至00時00分50秒
被告：你推我什麼意思？告訴人：我哪有推你啦！被告：ㄏㄚˋ？什麼態度阿？告訴人：我哪有推你阿！被告：什麼態度？什麼態度？告訴人：你幹嘛捏我啊？被告：ㄏㄚˋ？告訴人：你不要抓我！被告：問你什麼態度？告訴人：你不要抓我！被告：問你什麼態度啦？外婆：小沅！告訴人：你不要抓我，你不要太突然喔！被告：你要不要道歉？外婆：小沅！告訴人：什…什麼，我打…（語意不清）到什麼？被告：你要不要道歉？⑷影片時間00時00分51秒至00時01分37秒
外婆：不要這樣子！被告：ㄏㄚˋ？你在屌什麼？告訴人：我哪有屌什麼。
被告：你在屌什麼？你剛推我什麼？告訴人：我哪有推你什麼？被告：ㄏㄚˋ？告訴人：我只是這樣子護著而已。
被告：你剛推什麼？告訴人：我只是這樣護著而已。
被告：ㄏㄚˋ？跩什麼？告訴人：我只是這樣護著而已。
被告：ㄏㄚˋ？告訴人：我只是這樣護著而已。
被告：跩什麼？告訴人：我只是這樣護著而已。
被告：跩什麼？外婆：你好了小沅，小沅好了，來人家家裡，不要吵架。
被告：跩什麼？跩什麼？告訴人：阿…外婆：小沅…告訴人：阿…阿…外婆：小沅不可以這樣子！告訴人：幹嘛阿！外婆：小沅…（語意不清）告訴人：阿…阿…你幹嘛打我阿？外婆：不要這樣子啦，你打他…齁！幹嘛拉，他…他那不在是他媽媽造成的，不要對他這樣子。
被告：他剛推什麼？外婆：好…好，我們回房間，我們回…這裡先吃飯…這裡先吃飯…不要這樣子，你打他幹嘛啦，走啦！⑸影片時間00時01分40秒至00時02分02秒外婆：…（語意不清）會臭死…（語意不清），走。
被告：他剛沒禮貌什麼？外婆：…（語意不清）被告：你有那個能耐你出來。
被告：莫名其…。⒉影像勘驗：
⑴影片時間00時00分07秒至00時00分13秒（圖1至圖7）①於00時00分07秒至00時00分09秒許可見告訴人Ａ０１身著灰色上
衣、黑色長褲（下稱告訴人，參藍圈處），其身體先向後移動一步，移動時呈現似受外力影響而向後之動作，出現於影像畫面中，隨後可見其雙臂彎曲且上舉於胸前位置，後於00時00分09秒許被告Ａ０５身著黑色外套、藍色牛仔褲（下稱被告，參紅圈處）自告訴人正前方出現，其以左側肩膀靠向告訴人右側半身，告訴人右側半身亦同時朝被告方向傾斜，雙方發生肢體推擠（參圖1至圖2）。
②於00時00分09秒許至00時00分13秒許，畫面可見被告先以手
推告訴人，復以左手拉扯告訴人右手臂衣物，並以右手搥告訴人右上臂；隨後，被告又以右手拉扯告訴人右後肩衣物，並以左手大力搥向告訴人上背部。於此過程中，告訴人被迫連續後退數步，雙方自影像畫面右側移動至左側位置，最終告訴人向後倒臥於沙發上，並自影像畫面中消失（圖7藍圈處為告訴人雙腳），期間未見告訴人還手攻擊被告之動作（參圖3至圖7）。
⑵影片時間00時00分13秒許至00時00分24秒（圖8至圖16）①於00時00分13秒許至00時00分15秒，被告以雙手向前用力推
告訴人雙上臂部位後，仍朝告訴人方向伸手。告訴人則先以左腳踢被告右腳大腿處；再以右腳踢向被告左大腿；復以雙手推擋被告上半身，惟隨即被告先後退一步躲避告訴人之推擋，並先以左手推告訴人右肩再佐以右手輔助順勢將告訴人朝後推，告訴人因而向後倒臥於沙發處，並再次自影像畫面中消失（參圖8至圖13）。
②於00時00分17秒至00時00分24秒，00時00分17秒外婆身著紫
色羽絨外套、花色上衣（下稱外婆，參黃圈處）自畫面右上方進入影像，其面部表情凝重，皺眉並搖頭，同時快步朝被告方向接近。至00時00分24秒，被告抬起左手，動作指向告訴人所在方向，外婆則站立於被告右側，並以雙手勾住被告右手臂（參圖14至圖16）。
⑶影片時間00時00分26秒至00時00分57秒（圖17至圖23）①於00時00分26秒至00時00分54秒，可見被告持續向告訴人方
向前傾，外婆則多次以身體及手部動作阻擋被告前進，被告於畫面左側持續朝告訴人方向發生推擠及對話。其間，於00時00分33秒，可見告訴人以右手臂推擋被告左手臂；另於00時00分40秒，可見被告以左手抓住告訴人右手臂衣物；又於00時00分51秒，被告以右手用力甩掉告訴人右手（惟因告訴人於該時段未完整呈現在影像畫面中，僅能就可辨識之動作加以描述）。被告又於00時00分52秒，驅身向前，將告訴人阻擋的手甩開（參圖17至圖21）。
②於00時00分55秒至00時00分57秒，畫面可見被告愈向影像畫
面左側之告訴人方向靠近，並於00時00分55秒被告以左手勾住告訴人頸部，告訴人則以雙手用力推向被告，但被告持續朝告訴人方向壓制告訴人，告訴人於00時00分57秒許，為躲避被告，閃避至影像畫面中畫作下方之沙發處，被告亦跟隨至告訴人前方（參圖22至圖23）。
⑷影片時間00時00分58秒至00時2分02秒（圖24至圖31）①於00時00分58秒至00時01分00秒，告訴人抬起雙腳、舉起雙
手，作出防禦動作，被告則抬起左手朝告訴人頭部方向揮拳，隨後以右手抓住告訴人右肩衣物將其拉起，再將告訴人向後拋向沙發，致告訴人後倒於沙發上。於此期間，外婆持續在旁以言語及肢體動作勸導，並試圖制止被告出手（參圖24至圖28）。
②於00時01分01秒至00時02分02秒，外婆將被告向後推擠，使
被告後退一步，告訴人遂藉此間隙，自沙發處起身並移動至外婆後方。其後，外婆持續將被告推向影像右側方向，使被告與告訴人之間距離逐漸拉開，直至00時01分26秒許，外婆與被告一同消失於影像畫面中，僅剩告訴人一人於客廳中（參圖29至圖31）等情，有本院前開勘驗筆錄及附件在卷可稽。
㈣依證人即告訴人之證述內容及本院前開勘驗所見，可證雖於
前開過程中，被告曾質疑告訴人有推之動作，然告訴人當下均表示自己並無推被告之舉動，僅於遭被告攻擊時有護住自己之動作，然未見於衝突發生前，告訴人有先對被告出言恐嚇或出手推擠之動作，是難認被告對告訴人為前開傷害行為之前，告訴人有先對被告為任何不法侵害行為，而得主張其所為係合於正當防衛之要件。
三、綜上所述，被告前揭所辯，為卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑及駁回上訴之理由
一、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人為表兄弟關係，業據渠等供陳在卷（偵字卷第6頁、第12頁），堪認2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告上開傷害罪之犯行，係屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法傷害罪論罪科刑。
二、本件原審經審理結果，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前有公共危險、妨害自由案件，經法院論罪科刑及執行完畢之前案紀錄，素行非佳，其不思克制情緒及理性處事，僅因細故糾紛，與告訴人發生肢體衝突，致告訴人受有傷害，所為非是，惟念被告終能坦承犯行，坦度尚可，又本件緣起於告訴人阻止被告進入家門而引起之糾紛，且告訴人之傷勢尚屬輕微，兼衡被告之犯罪動機、手段、所生損害，暨自陳為大三學生、已婚，育有1名未成年子女之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法尚無違誤，量刑部分亦屬妥適，且被告犯有本案犯行，業經本院認定如前，是其執前詞主張正當防衛而否認犯罪並提起上訴，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０３提起公訴，檢察官錢義達到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 吳佩真
法 官 楊舒婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許淳翔中 華 民 國 115 年 3 月 25 日