臺灣士林地方法院刑事判決114年度簡上字第312號上 訴 人即 被 告 邱柏滔上列被告因詐欺等案件，不服本院中華民國114年8月22日113年度審簡字第1217號第一審刑事簡易判決（起訴案號：113年度偵字第8930號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱柏滔犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得金元寶壹只沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、邱柏滔意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為以下之犯行：
（一）於民國113年1月26日某時，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號3樓住處，利用網際網路連接上蝦皮購物平台，以不詳之帳號，向順利銀樓訂購金元寶1只【價值新臺幣（下同）1萬7,945元】後，再約定以貨到付款方式，將上開金元寶以包裹方式寄送至指定之呂佩怡所任職之OK便利商店汐止店（新北市○○區○○街00巷00號1樓），俟於上開金元寶運送至OK便利商店汐止店後（所涉詐欺取財犯行部分，不另為無罪之諭知），邱柏滔復於113年1月30日中午12時40分許，前往上開便利商店，趁該店店員不注意之際，徒手竊取上開金元寶得逞，得手後隨即離開現場。
（二）於113年3月11日某時，在不詳地點，利用網際網路連接上蝦皮購物平台，以「張艾家」帳號，各向金鶴記銀樓訂購金塊2塊（合計價值1萬9,200元）、愛麗寶銀樓訂購三眼怪純金墜飾1個（價值7,680元）後，再約定以貨到付款方式，將上開物品以包裹方式分別寄送至指定之高紅所任職之統一超商汐忠店（新北市○○區○○○路000號）。俟於上開物品運送至統一超商汐忠店後（所涉詐欺取財犯行部分，不另為無罪之諭知），邱柏滔復於113年3月14日下午5時28分許，前往上開便利商店，趁店員高紅不注意之際，徒手竊取該包裹（內有金塊2塊、三眼怪純金墜飾1個）得逞，得手後隨即離開現場。嗣經高紅發現後前去追趕邱柏滔，邱柏滔則在新北市汐止區忠孝東路226巷口，遺留上開包裹（內有金塊2塊、三眼怪純金墜飾1個）後逃離現場。
而後經警方在現場扣得上開包裹而查悉上情。
二、案經呂佩怡訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項本判決下列引用被告邱柏滔以外之人於審判外之陳述，業經檢察官及被告於本院準備程序及審理時同意其證據能力（本院簡上卷第73頁至第78頁、第169頁至第174頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告於警詢、偵訊、原審時均坦承犯行，惟於本院審理時僅坦承事實欄一（一）之竊盜犯行，否認事實欄一（二）之竊盜犯行，辯稱：我事實欄一（二）之行為只構成竊盜未遂犯行云云。經查；
（一）被吿涉犯事實欄一（一）之竊盜犯行部分上揭犯罪事實，業據被告邱柏滔於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（113偵8930卷第15頁至第29頁、第237頁至第241頁、第247頁至第249頁、本院審易1109卷第103頁至第105頁、簡上卷第73頁、第175頁至第176頁），核與證人即告訴人呂佩怡（113偵8930卷第31頁至第33頁）之證述情節大致相符，並有新北市○○區○○街00巷00號1樓之OK超商監視器調閱畫面翻拍照片（113偵8930卷第85頁至第90頁）、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【扣案被告之運動鞋、黑色帽T、順利銀樓收據、蝦皮購物包裝袋、IPhone手機等物】（113偵8930卷第77頁至第81頁）、新北市政府警察局汐止分局公務電話紀錄簿【分別與110報案系統、金鶴記銀樓服務人員、愛麗寶銀行服務人員、順利銀樓服務人員、順利珠寶銀樓店長之通話內容】（113偵8930卷第209頁至第213頁、第215頁、第267頁）、被告持用IPhone 8 Plus手機內蝦皮購物APP【含個人登記、變更資料、線上購物、訂單資訊、對話紀錄訊息等】之螢幕截圖（113偵8930卷第133頁至第144頁）、新北市政府警察局汐止分局偵查隊113年3月22日職務報告（113偵8930卷第45頁）、來來超商股份有限公司（OK超商）服務商品部人員回覆本案訂單交貨買家賣家完整個資與寄件相關資料之電子郵件內容及所附訂單明細（113偵8930卷第263頁至第265頁）、新北市政府警察局汐止分局汐止派出所員警至被告位於臺北市○○區○○○路0000巷00號3樓住處執行拘提、搜索之密錄器畫面翻拍及扣案被告犯案穿著黑色帽T、鞋子、化名「張艾嘉」蝦皮購物取件袋、手機、順利銀行收據等物之採證照片（113偵8930卷第103頁至第118頁）、被告持用IPhone 8Plus手機內FACEBOOK、INSTAGRAM、LINE對話紀錄及手機資料相關設定、手機簡訊內容、手機相簿之螢幕截圖（113偵8930卷第144頁至第172頁）在卷可稽，及IPhone 8 Plus手機、蝦皮購物包裝袋、發票及保護卡、黑色帽T、運動鞋等物扣案可證，足認被告前揭之任意性自白與事實相符，是被告此部分犯行事證明確。
（二）被吿涉犯事實欄一（二）之竊盜犯行部分
1.被吿行竊上開物品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時自白不諱（113偵8930卷第15頁至第29頁、第237頁至第241頁、第247頁至第249頁、本院審易1109卷第103頁至第105頁、簡上卷第73頁、第175頁至第176頁），且經證人即被害人高紅證述在卷（113偵8930卷第35頁至第38頁、第43頁至第44頁），並有被告於113年3月14日17時23分至同日17時28分許，搭乘計程車前往新北市○○區○○○路000號統一超商汐忠門市拿取包裹之監視器錄影畫面翻拍照片（113偵8930卷第119頁至第131頁）、現場遺留之IPhone手機、包裹外觀採證照片（113偵8930卷第91頁至第94頁）、交貨便代碼Z00000000000號包裹之內容物採證照片【內有金鶴記銀樓之1萬9200元發票、金塊2塊】（113偵8930卷第95頁至第97頁）、交貨便代碼Z00000000000號包裹之內容物採證照片【內有OH三眼怪純金墜飾1個】（113偵8930卷第98頁至第101頁）、新北市政府警察局汐止分局扣押筆錄、扣押物品目錄表【扣案被害人高紅之包裹2個、蘋果手機1支】（113偵8930卷第53頁至第57頁）、新北市政府警察局汐止分局公務電話紀錄簿【分別與110報案系統、金鶴記銀樓服務人員、愛麗寶銀行服務人員、順利銀樓服務人員、順利珠寶銀樓店長之通話內容】（113偵8930卷第209頁至第213頁、第215頁、第267頁）、被告持用IPhone 8 Plus手機內蝦皮購物APP【含個人登記、變更資料、線上購物、訂單資訊、對話紀錄訊息等】之螢幕截圖（113偵8930卷第133頁至第144頁）、新北市政府警察局汐止分局偵查隊113年3月22日職務報告（113偵8930卷第45頁）、被害人高紅之113年3月14日指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表（113偵8930卷第39頁至第41頁）、來來超商股份有限公司（OK超商）服務商品部人員回覆本案訂單交貨買家賣家完整個資與寄件相關資料之電子郵件內容及所附訂單明細（113偵8930卷第263頁至第265頁）、新北市政府警察局汐止分局汐止派出所員警至被告位於臺北市○○區○○○路0000巷00號3樓住處執行拘提、搜索之密錄器畫面翻拍及扣案被告犯案穿著黑色帽T、鞋子、化名「張艾嘉」蝦皮購物取件袋、手機、順利銀行收據等物之採證照片（113偵8930卷第103頁至第118頁）、被告持用持用IPhone 8Plus手機內FACEBOOK、INSTAGRAM、LINE對話紀錄及手機資料相關設定、手機簡訊內容、手機相簿之螢幕截圖（113偵8930卷第144頁至第172頁）在卷可稽，足認被吿自白與事實相符，而屬可信。
2.被吿雖辯稱其犯行僅構成未遂犯云云，惟按竊盜罪未遂既遂之區別，以所竊之物，已否移入自己支配之下為標準，如已著手實行竊取，而未脫離他人管有或尚未移入自己支配之下，均為未遂，倘已將他人管有之物，以偷竊之方法，移入自己支配之下，即為既遂（最高法院69年度台上字第2523號判決意旨參照）。本案被吿在統一超商汐忠店竊取事實欄一（二）之包裹（內有金塊2塊、三眼怪純金墜飾1個）後，隨即離開現場，之後係因被被害人高紅追上，被吿才在新北市汐止區忠孝東路226巷口遺留上開包裹等情，業據被告自承在卷（113偵8930卷第15頁至第25頁、第237頁至第241頁），核與證人即被害人高紅之證述情節大致相符（113偵8930卷第35頁至第38頁），是被告在竊取上開包裹後隨即離開便利商店且已有相當距離，故上開包裹已處於被告實力支配範圍中，已建立持有關係而竊盜既遂，則被吿雖受被害人高紅追趕而將上開包裹遺留現場並遭警方扣得其內之金塊2塊、三眼怪純金墜飾1個，然此部分與既、未遂認定無涉。是被告此部分亦構成竊盜既遂犯行，事證明確，被吿辯稱僅構成竊盜未遂犯行云云，實難遽採。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑核被告事實欄一（一）、一（二）所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告事實欄一（二）部分，係以一行為同時竊取被害人金鶴記銀樓之金塊2塊、被害人愛麗寶銀樓之三眼怪純金墜飾1個，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以竊盜罪處斷。被告所犯上開2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、不另為無罪之諭知部分公訴意旨另認被吿前開事實欄一（一）、（二）之犯行，其利用蝦皮購物平台，以詐術向被害人順利銀樓訂購金元寶1只、被害人鶴記銀樓訂購金塊2塊、被害人愛麗寶銀樓訂購三眼怪純金墜飾1個，致被害人順利銀樓、鶴記銀樓、愛麗寶銀樓陷於錯誤而分別出貨前開物品至上開便利商店，此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。經查：
（一）按刑法上詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術，使被害人陷於錯誤因而處分財產，導致財產損害，為其要件。所謂「陷於錯誤」，則指被害人對行為人所虛構之情節誤以為真（主觀認知與真實情形產生不一致），並在該基礎上處分財產而言（最高法院113年度台上字第4819號判決意旨參照）。再按刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪（最高法院33年度上字第1134號判決意旨參照）。
（二）本件被吿利用蝦皮購物平台，向被害人順利銀樓訂購金元寶1只、被害人鶴記銀樓訂購金塊2塊、被害人愛麗寶銀樓訂購三眼怪純金墜飾1個時，均係使用貨到付款之方式為之，業據被吿自承在卷（113偵8930卷第15頁至第25頁、第237頁至第241頁），亦與證人即告訴人呂佩怡（113偵8930卷第31頁至第33頁）、證人即被害人高紅（113偵8930卷第35頁至第38頁、第43頁第44頁）之證述情節大致相符。故對於被害人順利銀樓、鶴記銀樓、愛麗寶銀樓而言，其等僅係以貨到付款之方式而將上開物品寄送至指定之便利商店，最終只要前開便利商店店員將上開物品交付予被告時被告有付款即可，而超商店員代收物品係基於其等間之契約關係，此並非處分行為，亦無不法所有意圖之可言，是難認被害人順利銀樓、鶴記銀樓、愛麗寶銀樓因被吿訂購上開物品而以貨到付款之方式將上開物品寄送至指定之便利商店時，有何陷於錯誤因而處分財產，導致財產損害之情事存在，而被吿依其犯罪計畫係在前往前開便利商店並趁店員不注意、支配力一時弛緩之際，徒手竊取上開物品而離開現場，並無證據證明被告有使店家處分交付財物與其之故意，揆諸前開判決見解，被吿應僅涉犯刑法之竊盜罪，而不構成詐欺取財罪，公訴意旨遽認被吿亦涉犯詐欺取財罪嫌云云，容有未恰，是就被告被訴詐欺取財罪嫌部分，本應為無罪判決之諭知，惟因此部分與前揭公訴意旨所指並經認定有罪之竊盜罪部分，各有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
四、撤銷原判決之理由
（一）被吿上訴意旨略以：我承認犯罪，但本件我的行為僅構成竊盜罪，並不構成原審所認定之詐欺罪，因為我是想要等包裹到超商的時候，趁店員不注意時竊取包裹，損失的是超商，蝦皮購物的賣家並沒有損失，我其他類似案件法院都是判竊盜，而且事實欄一（二）我所犯應為竊盜未遂罪等語。
（二）原審審理後，認被告之上開行為同時構成刑法之詐欺取財罪及竊盜罪事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.被吿應僅涉犯刑法之竊盜罪，而不構成詐欺取財罪，業經本院論述如前，原審判決認定被告同時亦構成詐欺取財罪，其適用法條有所不當，實有未合之處。
2.又被吿事實欄一（二）所為，係構成刑法之竊盜既遂罪，亦如前述，是被告主張此部分僅構成竊盜未遂犯行而提起上訴部分雖無理由，然原審判決既有前開可議之處，即屬無可維持，是被告上訴理由主張其僅構成竊盜罪，不構成詐欺取財罪等語，為有理由，自應由本院就原審判決全部予以撤銷改判，並改依通常程序自為第一審判決。
（三）按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑；但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文，並依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，為簡易判決之上訴程序所準用之。本案係由被告提起上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段規定，原有「不利益變更禁止原則」之適用，然原判決既有上開判決適用法條不當而予以撤銷之情形，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，無違背不利益變更禁止原則，併此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有多次之竊盜前科紀錄，有被告之法院前案紀錄表附卷為憑（本院簡上卷第181頁至第206頁），竟仍不思以正途賺取所需，再次以竊取他人財物之方式不勞而獲，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為應予非難；再參酌被告於犯後已於偵查及原審均坦承犯行，但於本院審理時就事實欄一（二）部分卻僅承認竊盜未遂犯行，否認竊盜既遂犯行，又迄今尚未與告訴人呂佩怡、被害人高紅達成調解、和解或實際填補損害之犯後態度；並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、竊取財物之價值，以及其中事實欄一（二）所竊取之金塊2塊、三眼怪純金墜飾1個，經警方扣案後已發還被害人高紅等情，業據被害人高虹陳述在卷，並有具領人即被害人高紅之113年3月14日證物認領保管單【包裹2個】（113偵8930卷第61頁）在卷可資佐證；再參以被告自陳大學肄業之智識程度、未婚，入監前從事白牌計程車司機工作，月收入約4萬至5萬元之家庭生活、經濟狀況等一切情狀（本院簡上字卷第176頁），分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。另審酌被告本件先後2次竊盜犯行之犯罪類型同質性程度、行為態樣、手段、責任非難重複性程度等情狀，就被告所犯有期徒刑之罪，定執行刑如主文第2項所示，並諭知如易科罰金之折算標準。
六、關於沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；前開沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。
（二）經查，關於被吿事實欄一（一）所為犯行取得之金元寶1只，係其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在該次罪刑之主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。就事實欄一（二）所為犯行取得金塊2塊、三眼怪純金墜飾1個，已發還被害人高紅，已如前述，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。至於其餘扣案物，卷內尚無事證足以證明與本案犯罪有何直接關聯性，無從宣告沒收，附此敘明。
七、自為一審判決之說明：
（一）按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款所列之「法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知」之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。又對於簡易判決之上訴，依刑事訴訟法第455條之1準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項所明定。而無罪判決，係指經法院為實體之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。但除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，則於判決理由內，說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故此部分不另為無罪之諭知，而就實際上言，此仍屬已受法院為實體審理之無罪判決。從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院108年度台非字第15號判決意旨參照）。
（二）經查，本案就公訴意旨認被告涉犯2次詐欺取財犯行部分，均應不另為無罪之諭知，已於前述，依前開規定及說明，原審依刑事訴訟法第449條第1項前段規定逕以簡易判決處刑，並於事實及理由欄中引用檢察官起訴書之記載，認定被告亦同時涉犯詐欺取財犯行，此部分之程序適用及事實認定均有違誤，自應由本院合議庭自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 蘇琬能
法 官 許凱翔法 官 劉正祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官判決正本送達之日期為準。
書記官 吳君儀中 華 民 國 115 年 2 月 11 日所犯法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。