臺灣士林地方法院刑事判決114年度侵訴字第56號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 吳東晉選任辯護人 談恩碩律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第18424號），本院判決如下：
主 文Ｂ０２犯如附表一編號1至136「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1至136「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年。被訴起訴書附表編號87、114所示之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交部分均無罪。
扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、Ｂ０２於民國111年6月10日前某日，透過交友軟體結識代號AW000-B114180號（真實姓名年籍詳卷，下稱A女，民國00年0月生）之未滿14歲之女子，二人進而交往成為男女朋友。詎Ｂ０２分別為下列行為：
㈠因A女告知其係14歲以上之人，而主觀上認知A女為14歲以上
未滿16歲之少女，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為及拍攝少年為性交行為之電子訊號、性影像之犯意，分別於附表二編號2、6、8、9、11、12、13、15、17、18、20、21、22、25、26、31、38、40、43所示之時間、地點，未違反A女意願，以生殖器插入A女陰道之方式為性交行為，且於上開各次性交行為過程中均持手機拍攝A女為性交行為之電子訊號或性影像。
㈡明知A女係14歲以上未滿16歲之人，竟基於對14歲以上未滿16
歲之女子為性交行為及拍攝少年為性交行為之電子訊號、性影像之犯意，分別於附表二編號48、50、62、64、72、77、
81、83、88、89、90、91、92、94、95、97、98、99、100、101、102、103、104、105、106、107、108、109、110、
111、112、113、115、116、117、118、119、120、121、12
2、123、124、125、126、127、128、129、130、131、132、133、134、135、136所示之時間、地點，未違反A女意願，以生殖器插入A女陰道之方式為性交行為，且於上開各次性交行為過程中均持手機拍攝A女為性交行為之性影像。
㈢基於拍攝少年性影像之犯意，分別於附表二編號45、51、55
、61、87、114所示之時間、地點，未違反A女意願，持手機拍攝A女之裸露胸部、臀部、性器官等性影像。
㈣基於使少年製造猥褻行為之電子訊號、性影像之犯意，分別
於附表二編號1、3、4、5、7、10、14、16、19、23、24、2
7、28、29、30、32、33、34、35、36、37、39、41、42、4
4、46、47、49、52、53、54、56、57、58、59、60、63、6
5、66、67、68、69、70、71、73、74、75、76、78、79、8
0、82、84、85、86、93、96所示之時間、地點，經A女同意自行拍攝其裸露身體、性器官之電子訊號或性影像，並透過LINE通訊軟體（下稱LINE）將之傳送予Ｂ０２觀覽，以此方式製造少年為猥褻行為之電子訊號或性影像。
㈤嗣A女之表姊羅〇〇（真實姓名年籍詳卷）於114年4月初，發現
A女透過手機傳送其裸露身體影像予Ｂ０２，即告知A女之母親（代號AW000-B114180A號，真實姓名年籍資料詳卷，下稱B01），並報警處理，經為警持本院核發之搜索票於114年5月20日8時51分許前往Ｂ０２位在桃園市○○區○○街00號住所執行搜索，當場查扣儲存如附表三所示之物，始查悉上情。二、案經B01訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地
方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。 理
由甲、有罪部分壹、程序方面一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第
221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款及第15條第3項分別定有明文。而上開所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明文。次按司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。又按司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項亦訂有明文。查本案被告Ｂ０２係涉犯性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，且因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，是依上開規定，為避免被害人A女、證人B01即A女之母、證人羅〇〇之身分遭揭露，本判決中關於其等之真實姓名、年籍及其他足資識別身分之資訊，均不得揭露應予隱匿，合先敘明。 二、證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法
第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案公訴人、被告及其辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議【本院114年度侵訴字第56號卷（下稱本院侵訴卷）第127、128頁】，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。 ㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（本院
侵訴卷第128至131頁），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。 貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承
不諱【士林地檢署114年度偵字第18424號卷（下稱偵卷）第18至22、23至51、146、147頁，本院侵訴卷第63、126頁】，核與證人A女於偵訊（偵卷第140至142頁）、證人即告訴人B01於警詢（偵卷第55至59頁）及證人羅〇〇於警詢（偵卷第61、62頁）時之證述相符，並有臺北市政府警察局婦幼警察隊受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、性影像通報表、性侵害犯罪事件通報表（偵卷第74、75、80、81頁）、B01提供之手機照片擷圖（偵卷第88至90頁）、扣案手機內相簿影片、LINE對話紀錄擷圖及扣案電腦「特殊」內「A女」資料夾之檔案明細擷圖（偵卷第91至97頁）、B01提供之LINE對話紀錄擷圖（偵卷第98至134頁）在卷可稽，復經臺北市政府警察局內湖分局員警於114年5月20日持本院核發之搜索票前往被告位於桃園市○○區○○街00號居所執行搜索，當場扣得手機1支、存有附表二編號1至136所示影像畫面檔案之電腦主機1臺（如附表三所示）可佐，有本院114年聲搜字第648號搜索票（偵卷第67頁）、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第68至73頁）附卷可參，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採憑。 ㈡公訴意旨雖認被告就上開事實欄一㈠之「附表二
編號2、6、8、9、11、12、13、15、17、18、20、21、22、
25、26、31、38」所示犯行，係犯與未滿14歲之少年為性交行為罪（如附表二上開各編號「起訴行為態樣」及「起訴罪名」欄所示），惟被告否認上情並辯稱其與A女為上開性交行為時，A女稱自己14歲等語（偵卷第24至31頁）。然查： 1.按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為
性交罪，以被害人之年齡係未滿14歲者為要件，固不以行為人明知被害人係未滿14歲者為必要，但仍須證明行為人有不確定故意始可，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲者，且對於與未滿14歲者為性交並不違背其本意，始足當之。即其對於被害人實際為未滿14歲之人並無認識或預見，而欠缺對於未滿14歲之男女為性交行為之犯罪故意（包括直接故意及間接故意）時，本諸「所犯重於所知時，從其所知」之當然法理，自不能以刑法第227第1項之加重性交罪相繩，而應適用行為人主觀上所認識之罪論處（最高法院79年度台上字第3624號、92年度台上字第1263號、97年度台上字第2890號判決意旨參照）。 2.查證人A女為98年7月間生，此有代號及真實姓
名對照表（偵卷不公開卷第76頁）在卷可稽，故A女於上開事實欄一㈠之「附表二編號2、6、8、9、11、12、13、15、1
7、18、20、21、22、25、26、31、38」所示行為時，均為未滿14歲之人乙節，固無疑義；然證人A女於偵訊時證稱：
我大概是在國二時經由網路認識被告，且於111年6月18日見面交往，見面前在網路上有聊很多，我忘記有沒有聊到我就讀之學校、年級及年齡，見面那次我講我應該說我國二、14歲等語（偵卷第140、141頁），可見A女一開始與被告為性交行為時並未告知自己之實際年齡或就讀學校、年級或其他足資判斷A女年齡之資訊，檢察官復未證明被告與A女於111年6月18日初次見面後至A女年滿14歲之日止，被告已明知或可得而知A女為未滿14歲之女子，被告主觀上是否認知A女為未滿14歲之少女，實有可疑，依罪疑唯輕原則，此部分應為有利於被告之認定，是被告辯稱其於上開事實欄一㈠之「附表二編號2、6、8、9、11、12、13、15、17、18、20、21、
22、25、26、31、38」所示時、地與A女為性交行為時，主觀上認知A女係14歲以上之少女等語，尚非無據。</span> 3.綜上所述，被告於上開事實欄一㈠之「附表二編號2、6、8、9、11、12、13、15、17、18、20、21、22、25、26、31、38」所示行為時，主觀上既認知A女為14歲以上未滿16歲之女子，且未預見A女係未滿14歲之人，即係對於構成要件之客觀要素發生錯誤，屬「構成要件錯誤」，依前開說明，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應適用行為人主觀上所認識之輕罪論處，即應依被告主觀認知A女當時為14歲以上未滿16歲之女子而與之為性交行為加以論處。span> ㈢公訴意旨又認被告就上開事實欄一㈠之「附表二編號40、43」所示犯行，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有少年之性影像罪（如附表二上開各編號「起訴行為態樣」及「起訴罪名」欄所示）。惟被告於114年7月21日在臺北市政府警察局內湖分局偵查隊經員警逐一提示扣案如附表三編號1所示之電腦主機內檔案並瀏覽後供稱：附表二編號40、43是A女的性影像，是我拍的，A女稱其14歲，且有發生性關係等語（偵卷第31、32頁），並經其於本院審理時再次供承在卷（本院侵訴卷第65頁），亦有該次性影像檔案在卷可佐，足認被告自白其有於上開事實欄一㈠之「附表二編號40、43」所示時、地與A女為性交行為並拍攝少年之性影像等事實，應屬實在，且當時被告主觀上認A女為14歲以上未滿16歲之女子，是依上開㈡所示理由，自應以對14歲以上未滿16歲之少女為性交行為及拍攝少年之性影像等罪論處。an> ㈣公訴意旨另認被告於上開事實欄一㈢之「附表二編號45、51、55、61」所示時、地，係A女透過通訊軟體或以不詳方式，傳送或交付其自行拍攝裸露胸部、臀部、性器官之性影像而持有之，而犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有少年之性影像罪（如附表二上開各編號「起訴行為態樣」及「起訴罪名」欄所示）。惟於114年7月21日在臺北市政府警察局內湖分局偵查隊經員警逐一提示扣案如附表三編號1所示之電腦主機內檔案，並就「附表二編號45、51、55、61」部分詢以「是否為A女所拍攝之性影像？是否為你叫A女所拍攝性影像？」等事項，經被告確認內容後答以「是A女的性影像，是我拍的」等語（偵卷第32至35頁），可見被告於警詢時係供承此部分性影像係由其拍攝，而非由A女自行拍攝後傳送予其，並有上開性影像檔案可憑，復查無證據證明被告有公訴意旨所指無正當理由持有少年之性影像犯行，自應以被告拍攝少年之性影像行為論處。pan> ㈤從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑： ㈠新舊法比較： 1.增訂刑法第10條第8項部分：</span> 按被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布，並自同年月10日起生效施行。刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義為「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」。惟此為定義性之說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用新法。 2.兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條部分：</span> ⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告於附表二編號1至24所示行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項先後於112年2月15日、113年8月7日修正公布，分別自112年2月17日、113年8月9日起生效施行，先予敘明。</span> ⑵被告為「附表二編號1至24」所示行為時，其行為時法即112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金」。嗣因兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條規定於112年2月15日修正公布，並自同年月00日生效施行，修正後規定為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」（即中間時法）。此部分修正係配合112年2月8日修正公布之刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及必免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例同為修正。而修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。由修正內容以觀，該條例第36條第1項之修正係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，然並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，僅修正該項之犯罪行為客體，法定刑未予修正。嗣於113年8月7日兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項再次修正，該條第1項修正為：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金」，亦即裁判時法提高罰金刑之下限。</span> ⑶是經比較之結果，就「附表二編號1至24」部分，因中間時法、裁判時法均無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處；至「附表二編號25至109」部分，因裁判時法亦未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。 </span> ㈡法律適用之說明： 1.就上開事實欄一㈠部分： ⑴按所謂性影像，112年2月8日修正公布之刑法第10條第8項規定：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為（即刑法上之性交行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」。又電子訊號可分為「數位訊號」及「類比訊號」，如以手機或電子數位機器拍攝照片，利用影像感應功能，將物體所反射之光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建記憶體或記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，若無證據證明該等數位訊號業已經沖洗或壓製的過程而成為實體的物品（如光碟、相片等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。查被告於上開事實欄一㈠（即附表二編號2、6、8、9、11、12、13、15、17、18、20、21、22、25、26、31、38、40、43）所示時、地，以生殖器插入A女陰道之方式與A女為性交行為，並於過程中持手機拍攝，依現有證據，應僅在被告手機、電腦主機上儲存，依前述說明及刑法第10條第8項第1款之規定，被告就上開事實欄一㈠之「附表二編號2、6、8、9、11、12、13、15、17、18、20、21、22」部分所為係拍攝少年為性交行為之電子訊號；而就「附表二編號25、26、31、38、40、43」部分所為係拍攝少年為性交行為之性影像。 ⑵又A女於上開事實欄一㈠所示部分（即附表二編號2、6、8、9、11、12、13、15、17、18、20、21、22、25、26、31、38、40、43）之案發時雖為未滿14歲之女子，然因被告主觀認為A女為14歲以上未滿16歲之女子，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應認被告係基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意而為上開事實欄一㈠所示犯行，已如前述，是核被告所為上開事實欄一㈠之「附表二編號2、6、8、9、11、12、13、15、17、18、20、21、22」所示犯行，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，及上開事實欄一㈠之「附表二編號25、26、31、38、40、43」所示犯行，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪。至公訴意旨認「附表二編號2、6、8、9、11、12、13、15、17、18、20、21、22」係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性交或猥褻影片罪，容有誤會，然仍屬同條項規定，故無庸變更起訴法條。</span> ⑶公訴意旨固認被告所為如上開事實欄一㈠所示行為，均係犯與未滿14歲之人為性交行為罪，而應依刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪論處，容有未洽，惟因基本社會事實相同，且經本院於審理時當庭諭知上開罪名（本院侵訴卷第65、125頁），已充分保障被告及辯護人之訴訟權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。</span> ⑷至公訴意旨認被告所為如上開事實欄一㈠之「附表二編號40、43」所示犯行，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有少年性影像罪。然查：</span> ①被告有於上開事實欄一㈠之「附表二編號40、43」所示時、地，與A女為性交行為並拍攝少年之性影像等情，已於前述，檢察官主張被告此部分犯行應論以上開罪責，已有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，並經本院於審理時當庭諭知上開罪名（本院侵訴卷第65、125頁），無礙檢察官、被告及辯護人之攻擊防禦，自應由本院依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。</span> ②至檢察官對此雖漏未論究被告涉犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為犯行，然此犯行與經本院上開認定之拍攝少年之性影像部分，因被告係於性交過程中併為拍攝行為，實行行為部分合致，該拍攝行為與被告對A女之性交行為密切相關，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴範圍效力所及，復經本院於審理時諭知被告此部分犯行可能涉犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為罪（本院侵訴卷第65、125頁），被告及辯護人已得以防禦、辯論，本院自得併予審究。 2.就上開事實欄一㈡部分： ⑴A女係於00年0月間出生，已於前述，且A女於上開事實欄一㈡所示部分（即附表二編號48、50、62、64、72、77、81、83、88、89、90、91、92、94、95、97、98、99、100、101、102、103、104、105、106、107、108、109、110、111、112、113、115、116、117、118、119、120、121、122、123、124、125、126、127、128、129、130、131、132、133、134、135、136）之案發時為14歲以上未滿16歲之女子，亦為被告所知悉，故被告於上開各編號所示時、地，以生殖器插入A女陰道之方式與A女為性交行為，並於性交行為過程中持手機拍攝，依刑法第10條第8項第1款之規定，被告此部分所為應以拍攝少年之性影像論處。</span> ⑵是核被告所為如上開事實欄一㈡之「附表二編號48、50、62、64、72、77、81、83、88、89、90、91、92、94、95、97、98、99、100、101、102、103、104、105、106、107、108、109」所示犯行，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪，及上開事實欄一㈡之「附表二編號110、111、112、113、115、116、117、118、119、120、121、122、123、124、125、126、127、128、129、130、131、132、133、134、135、136」所示犯行，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪。 3.就上開事實欄一㈢部分： ⑴是核被告就上開事實欄一㈢之「附表二編號45、51、55、61、87」部分所為，係犯113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪；而就上開事實欄一㈢之「附表二編號114」部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪。 ⑵公訴意旨認被告於事實欄一㈢之「附表二編號45、51、55、61」所為，係構成修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有少年性影像罪，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，且經本院於審理時當庭諭知上開罪名（本院侵訴卷第65、125頁），復由被告及辯護人為實質答辯，已無礙於檢察官、被告及辯護人之攻擊、防禦，自應由本院依刑事訴訟法第300條規定予以變更起訴法條。 4.就上開事實欄一㈣所示部分： ⑴按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）。</span> ⑵查A女係00年0月間出生，業如前述，足見A女於上開事實欄一㈣之「附表二編號1、3、4、5、7、10、14、16、19、23、24、27、28、29、30、32、33、34、35、36、37、39、41、42、44、46、47、49、52、53、54、56、57、58、59、60、63、65、66、67、68、69、70、71、73、74、75、76、78、79、80、82、84、85、86、93、96」所示時間，自行拍攝、傳送其裸露身體部位、性器官之影像予被告時係12歲以上未滿18歲之少年，且告知被告其為14歲之未成年人等情，業據被告、A女分別於警詢、偵訊時陳明在卷，已於前述，故被告為上開行為時已然知悉A女為未滿18歲之少年，堪以認定。</span> ⑶又A女於上開事實欄一㈣之「附表二編號1、3、4、5、7、10、14、16、19、23、24、27、28、29、30、32、33、34、35、36、37、39、41、42、44、46、47、49、52、53、54、56、57、58、59、60、63、65、66、67、68、69、70、71、73、74、75、76、78、79、80、82、84、85、86、93、96」所示時間，拍攝並傳送予被告之影像內容為A女之裸露身體、性器官等身體隱私部位，此經被告於本院審理時供認在卷（本院侵訴卷第132頁），並有存有上開影像畫面檔案之電腦主機及檔案明細擷圖可憑，復無證據證明「附表二編號1、3、4、5、7、10、14、16、19、23、24」所示影像業已經沖洗或壓製的過程而成為實體物品，依前開說明，被告就A女於「附表二編號1、3、4、5、7、10、14、16、19、23、24」所示時間傳送之影像，應係與性相關而客觀上足以刺激、滿足人之性慾，並引起羞恥、厭惡感，而屬猥褻行為之電子訊號；而A女於「附表二編號27、28、29、30、32、33、34、35、36、37、39、41、42、44、46、47、49、52、53、54、56、57、58、59、60、63、65、66、67、68、69、70、71、73、74、75、76、78、79、80、82、84、85、86、93、96」所示時間傳送之影像，則係屬刑法第10條第8項第2、4款所規定之性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私不為或其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為之性影像。</span> ⑷是核被告所為如上開事實欄一㈣之「附表二編號1、3、4、5、7、10、14、16、19、23、24」所示犯行，係犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪；就「附表二編號27、28、29、30、32、33、34、35、36、37、39、41、42、44、46、47、49、52、53、54、56、57、58、59、60、63、65、66、67、68、69、70、71、73、74、75、76、78、79、80、82、84、85、86、93、96」所示犯行，係犯113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年之性影像罪。</span> ⑸公訴意旨認被告此部分犯行係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有少年之性影像罪，容有誤會，然因起訴書犯罪事實欄一㈣已載明係由A女透過通訊軟體傳送其自行拍攝裸露胸部、臀部、性器官之性影像之事實，應認被告此部分犯行業經起訴，復經本院於審理時當庭諭知被告此部分涉有上開罪名（本院侵訴卷第65、125頁），已無礙於被告及辯護人之訴訟防禦權，自得由本院予以審理。</span> ㈢競合關係： 就上開事實欄一㈠（即附表二編號2、6、8、9、11、12、13、15、17、18、20、21、22、25、26、31、38、40、43）、上開事實欄一㈡（即附表二編號48、50、62、64、72、77、81、83、88、89、90、91、92、94、95、97、98、99、100、101、102、103、104、105、106、107、108、109、110、111、112、113、115、116、117、118、119、120、121、122、123、124、125、126、127、128、129、130、131、132、133、134、135、136）所示部分，被告均係於與A女為性交行為過程中同時為拍攝行為，實行行為部分合致，且該次拍攝行為與被告對A女之性交行為密切相關，應分別評價為一行為，是被告於上開事實欄一㈠、㈡所為，各係以一行為同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，均依刑法第55條前段規定，分別從一重處斷，即就上開事實欄一㈠之「附表二編號2、6、8、9、11、12、13、15、17、18、20、21、22」部分以112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪；就上開事實欄一㈠之「附表二編號25、26、31、38、40、43」及上開事實欄一㈡之「附表二編號48、50、62、64、72、77、81、83、88、89、90、91、92、94、95、97、98、99、100、101、102、103、104、105、106、107、108、109」部分均以113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪；就上開事實欄一㈡之「附表二編號110、111、112、113、115、116、117、118、119、120、121、122、123、124、125、126、127、128、129、130、131、132、133、134、135、136」部分則以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪加以處斷。 ; ㈣罪數： 1.被告就上開事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣（即附表二編號1至136）所示各次犯行，各係侵害獨立可分之不同被害法益，依社會通念難認係出於一次犯意之決定，又非屬一個行為之持續動作，是被告於附表二編號1至136所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。</span> 2.公訴意旨認被告就「附表二編號1、2、5、6、8、9、11、12、13、15、17、18、20、21、22、25、26、31、38、48、50、62、64、72、77、81、83、87、88、89、90、91、92、94、95、97、98、99、100、101、102、103、104、105、106、107、108、109、110、111、112、113、114、115、116、117、118、119、120、121、122、123、124、125、126、127、128、129、130、131、132、133、134、135、136」、「附表二編號3、4、7、10、14、16、19、23、24、27、28、29、30、32、33、34、35、36、37、39、40、41、42、43、44、45、46、47、49、51、52、53、54、55、56、57、58、59、60、61、63、65、66、67、68、69、70、71、73、74、75、76、78、79、80、82、84、85、86、93、96」所為犯行，應係接續犯，分別論以一罪等語，容有誤會，併予敘明。</span> ㈤刑之加重： 按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本案被告於行為時雖屬成年人，然其所犯上開各罪名均已將「被害人為兒童或少年」、「被害人為14歲以上未滿16歲之人」列為犯罪構成要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無從適用同條前段之加重規定，併此敘明。 ㈥本案無刑法第59條規定之適用： 1.刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。 2.查被告固就其所犯如上開事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣（即附表二編號1至136）所示之112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪、113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪、112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪、113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年之性影像罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年之性影像罪，均已坦承犯行，亦與A女之母（即B01）達成和解並給付完畢，惟審酌被告本案之犯罪時間近3年，歷時非短，且犯罪行為次數甚多，A女於案發時亦係少年，其所為影響A女身心之健全發展，且危害社會公序良俗之情節甚重，自難認有何特殊之原因與環境而值得憫恕，客觀上足以引起一般同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之可言，核與刑法第59條所規定酌減其刑之要件有間，實無從依該條規定酌減其刑甚明。n> ㈦量刑： 爰以行為人責任為基礎，審酌被告為成年人，明知A女係少年，竟為滿足一己私慾，而為上開事實欄一所示犯行，嚴重影響A女之人格及身心健全發展，並致A女家屬受有精神上損害，所為實屬不該，應予非難；惟念及被告犯後自始坦承犯行，並與A女之母（即B01）達成和解並給付約定款項，此有和解協議書（偵卷第157、158頁）在卷可佐，犯後態度非謂欠佳；併衡以被告前無任何犯罪紀錄之素行（見法院前案紀錄表）、本案之犯罪動機、情節、目的、手段、被害人受害程度等節：暨兼衡被告於本院審理時自陳係大學畢業之智識程度、未婚、無子女、現於科技業擔任技術人員（本院侵訴卷第132頁）之家庭、生活經濟等一切情狀，及A女之母（即B01）之告訴代理人、A女之意見（本院侵訴卷第72、121-3頁），分別量處如附表一各編號所示之刑，以示懲戒。 ㈧定應執行刑之說明： 1.按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。 2.查被告所為如上開事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣（即附表二編號1至136）所示犯行，係於111年6月間至114年4月間所實施，本院審酌其行為態樣、手段、動機均完全相同，責任非難重複之程度顯然較高，且被告所犯數罪所反應之人格特性與傾向、對其施以矯正之必要性等，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對渠等施以矯正之必要性，定其應執行刑如主文第一項所示。 ㈨至辯護人雖為被告利益請求為緩刑之宣告，惟被告本案所定之應執行刑超過有期徒刑2年，核與緩刑要件不符，故辯護人此部分所請，難認有據，併予敘明。三、沒收部分： ㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。 ㈡查扣案如附表三編號1、2所示之電腦主機1臺、智慧型手機1支，均係查獲被告拍攝或製造如上開事實欄一所示少年為性交、猥褻行為之電子訊號或性影像之附著物，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6、7項規定宣告沒收。 ㈢至於卷內所附之扣案智慧型手機內相簿影片、LINE通訊軟體對話紀錄擷圖、扣案電腦主機資料夾「特殊」內「A女」資料夾之影像（114偵18424卷第91至97頁）之列印紙本，係供作本案證據及本院審理時提示、調查所用，非屬附著於附表三編號1、2所示扣案物之電磁紀錄，自非依法應宣告沒收之物，毋庸另行宣告沒收，附此敘明。 乙、無罪部分 壹、公訴意旨另以：被告有於「起訴書附表編號87、114」所示時、地，與A女為性交行為，因而認其此部分係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之少女為性交行為罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。參、公訴意旨認被告有此部分犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、被害人A女於偵查中之指述、證人即告訴人B01於警詢及偵查中之指訴、證人羅〇〇於警詢之證述、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之電腦主機及手機翻拍性影像畫面共73張等件為其主要論據。肆、訊據被告固坦承有於附表二編號87、114所示時、地拍攝A女之性影像行為，惟辯稱：我忘記該次有無A女為性交行為等語。伍、經查：一、被告有於「起訴書附表編號87、114」所示時、地，拍攝A女之性影像等事實，業據被告於警詢及本院審理時供承在卷（偵卷40、45、46頁，本院侵訴卷第64、126頁），並有存有上開影像畫面檔案之電腦主機及檔案明細擷圖可憑，且經本院認定如前，此部分事實，固堪認定。二、然被告於114年7月21日在臺北市政府警察局內湖分局偵查隊經員警逐一提示扣案如附表三編號1所示之電腦主機內檔案並詢問有無與A女發生性關係一事時，均係經被告確認檔案內容後逐一答覆，可見被告所陳係其觀覽檔案內容後之結果，故被告就附表二編號87、114部分詢以「是否為你與A女之性影像？有無發生性關係？」等事項，經被告確認後答稱「是A女的性影像，是我拍的，忘記有無發生性關係」等語（偵卷第40、45、46頁），應非於事證明確之情形下，仍任意否認犯行之結果，況證人A女於偵訊時證稱其於111年6月18日與被告第1次發生性交行為，之後發生性交行為時有時候有錄影、有時候沒有錄影等語（偵卷第141頁），可見被告非必然拍攝其與A女之性交過程，二者並非必然伴隨之結果，復無證據證明被告有於「起訴書附表編號87、114」所示時、地與A女為性交行為之事實，自無從僅以被告有拍攝A女之性影像即推論其2人有發生性交行為，被告所辯非全無可信。三、是以，被告就「起訴書附表編號87、114」所示部分雖被訴以對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為犯行，然經本院調查、審酌公訴人提出之證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指此部分犯行，依前揭規定與說明，就公訴意旨指稱被告有於「起訴書附表編號87、114」所示時、地與A女為性交行為部分，自應為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日 刑事第七庭 審判長法 官 李育仁 法 官 鄭仰博 法 官 吳佩真以上正本證明與原本無異。an>如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。an> 書記官 陳紀元an>中 華 民 國 115 年 3 月 31 日an>附錄本案論罪科刑法條全文：兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項、第3項之未遂犯罰之。 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