臺灣士林地方法院刑事判決114年度審侵訴字第19號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 張皓程選任辯護人 陳宏彬律師訴訟參與人即 被害人 AE000-A113062（真實姓名、年籍均詳卷）選任代理人 洪文意律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第21695號、114年度偵字第21694號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文Ａ０７犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共捌罪，各處有期徒刑伍月。又犯民國一一二年二月十五日修正之兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之拍攝少年性影像罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
事實及理由
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。本件被告係觸犯刑法第227條第3項之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A04之身分遭揭露，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於告訴人僅記載其代號（真實姓名、年籍詳見偵查不公開彌封卷），合先敘明。
二、本案被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬臺灣高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，故本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明三、本案犯罪事實及證據，均引用檢察官起訴書之記載（如附件），並增列被告Ａ０７於本院民國114年12月23日準備程序及審理中之自白為證據（見本院審原訴卷第52、60頁），核與起訴書所載之其他證據相符，足見被告之自白與事實一致，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科四、論罪科刑 ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照）。查被告Ａ０７為起訴書犯罪事實欄一（二）所示之行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定業於112年2月15日修正公布、同年月00日生效施行；復於113年8月7日修正公布、同年月0日生效施行。修正前該條項原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金」，112年2月15日修正後規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，113年8月7日修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金」。經比較新舊法之規定，112年2月15日之修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形，不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定；而113年8月7日之修正，係將最低罰金刑提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用113年8月7日修正前即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。
㈡告訴人A04即代號AE000-A113062號女子（真實姓名年籍詳卷
，下稱A04）係00年00月生，有其代號與真實年籍對照表1份在卷可稽，被告如起訴書犯罪事實欄一所示時間與A04為性交行為及拍攝性影像時，A04為14歲以上未滿16歲之人無訛。 ㈢核被告Ａ０７如起訴書犯罪事實欄一、㈠所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；如起訴書犯罪事實欄一、㈡所為，均係犯112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。
㈣罪數：查被告如起訴書犯罪事實欄一、㈠所示對A04所為8次性
交行為（共8罪）、起訴書犯罪事實欄一、㈡所示對A04所為2次拍攝性影像行為（共2罪），犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。公訴意旨認被告如起訴書犯罪事實欄一、㈠所示對A04所為8次性交行為，係屬接續犯，應論以一罪；又未論及被告拍攝性影像行為2罪，均有未洽，惟業經檢察官當庭更正在案（見本院審訴卷第52頁），本院自得併予審理之。㈤刑之加重、減輕之說明：
⒈被告所犯之刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，均係以被害人之年齡14歲以上未滿16歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童及少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無再依該條項前段規定加重其刑之必要。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定之拍攝少年性影像，其法定本刑為1年以上7年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金之罪，刑度甚重，而犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，所造成之危害社會程度亦明顯有別，倘依個案情狀處以1年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告與A04性交之際，拍攝A04性影像，所為固值非難，然被告係經A04授意始以A04所有之手機拍攝A04性影像，並無勸誘A04拍攝性影像之情事，是被告犯罪之手法尚屬平和，且無任何散布行為，其犯後始終坦承犯行，並有意願與A04調解，僅因A04不願調解而作罷，此有本院準備程序筆錄1份在卷可查（見本院審原訴卷第53頁），可認被告並未推卸責任，並有積極彌補其行為所生損害之意願，衡酌被告上述客觀犯行與主觀惡性等情，認縱依上開未遂規定減刑後，倘對被告科以法定最低刑度有期徒刑1年，猶嫌過重，容有情輕法重之虞，尚足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，是就本案被告上開犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A04係14歲以上未滿16歲之少女，思慮未臻成熟，身心仍處於發展階段，且對於性自主決定權、身體控制權亦缺乏完全自主判斷之能力，竟未能克制己身情慾衝動，對A04為性交行為多次，顯未慮及對A04將來身心發展可能發生之不良影響，復拍攝與A04性交之性影像，有礙於其身心健全發展，應予非難；惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可。又考量被告係與A04交往中犯案，所為並未使用強暴、脅迫或誘拐等不法手段，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、造成之危害，迄未與A04達成調解或賠償，暨自陳高職畢業之智識程度、未婚、職業為貨運工作，月入約新臺幣（下同）7萬元之家庭經濟狀況（見本院審侵訴卷第61頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另被告所犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之男女為性交罪，法定刑為「7年以下有期徒刑」之罪；所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，均不符刑法第41條第1項規定「犯最重本刑5年以下有期徒刑」得易科罰金之要件，是本案之宣告刑雖為6個月以下，尚不得為易科罰金之諭知，惟依刑法第41條第3項「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」之規定，被告若符合得易服社會勞動之條件，得於執行時向執行檢察官聲請，併予敘明。
㈦不宣告緩刑之說明：查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有法院前案紀錄表各1份在可佐，惟被告迄未能與A04達成和解或賠償，而尚未獲得其諒解，且被告另因妨害秩序等案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以114年度偵字第8605號提起公訴，現由臺灣桃園地方法院以114年度審訴字第455號案件審理中，此有上開案號起訴書及法院前案紀錄表各1份在可參，如該案受逾6月以上有期徒刑之宣告，則本案縱宣告緩刑亦應撤銷；若該案受6月以下有期徒刑之宣告，則本案之緩刑亦屬得撤銷，是被告尚非偶發性之犯罪，本院認其尚無暫以不執行為適之情形，爰予不宣告緩刑，併此敘明。
五、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項業於112年2月15日修正公布，並增訂同條第7項，於同年月17日施行，揆諸前開說明，本件應適用修正後即現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定。次按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。經查：
㈠被告所拍攝A04性影像之附著物，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。
㈡被告用以拍攝上開性影條之手機1支，雖係供本案各次犯行所用之物，惟係A04所有而非被告所有之物，業據其陳明在卷（見本院審原訴卷第53頁），爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項但書規定，不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，112年2月15日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項、第7項，刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第11條、第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，由檢察官詹于槿到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
刑事第十庭 法 官 吳天明以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。 書記官 陳憶姵中 華 民 國 115 年 1 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
民國112年2月17日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附件：臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書 114年度偵字第21694號 114年度偵字第21695號 被 告 Ａ０７ 男 23歲（民國00年0月0日生） 住○○市○里區○○○街00號 居新北市○里區○○路0段000巷0弄0 0號 國民身分證統一編號 ：Z000000000號選任辯護人 陳宏彬律師上列被告因妨害性自主等案件，已經偵查終結，認犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ０７於民國110年3月間，透過交友軟體結識代號AE000-A113062號女子(00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A04)，並進而交往為男女朋友，竟分別為下列行為：
(一)Ａ０７明知A04於110年4月間起，至110年12月A04生日前1 日期間內，係14歳以上未滿16歲之未成年人，竟基於與14歲以上未滿16歲之人為性交之犯意，於上開期間內，以每月平均1次之頻率，在Ａ０７位於新北市○里區路○○路0段000巷0弄00號住處，不違反A04之意願，以其生殖器插入A04陰道之方式，而與A04為性交行為共8次。
(二)Ａ０７明知A04於110年12月A04生日起，至111年6月26日期間內，係未滿18歲之未成年人，竟仍基於拍攝少年性影像之犯意，於上開期間內，在與A04某2次性交行為過程中，無故持手機拍攝與A04為性交行為之性影像影片共2次。
二、案經A04訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等高等檢察署檢察長令轉本署偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告Ａ０７於警詢及偵查中之供述 被告Ａ０７坦承於（一）時、地，與A04為性交行為及於（二）時、地，持手機拍攝與A04某2次性交過程性影像2次之事實。 2 證人即告訴人A04於警詢及偵查中之證述 證明被告Ａ０７於（一）時、地，與A04為性交行為及於（二）時、地，持手機拍攝與A04性交過程性影像犯行之事實。 3 告訴人A04輔導紀錄、告訴人A04與被告Ａ０７之通訊軟體LINE對話紀錄及本案性影像影片光碟各1份 1.證明被告Ａ０７明知A04於110年4月間起，至110年12月A04生日前1日期間，係14歳以上未滿16歲之未成年人，仍與A04為性交行為之事實。 2.證明被告Ａ０７明知A04於110年12月A04生日起，至111年6月26日期間，係未滿18歲之未成年人，且有持手機拍攝與A04為性交行為性影像，並傳送予A04之事實。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：
1、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照）；又犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。
2、被告Ａ０７為上開犯罪事實欄「一、（二）」之行為後，兒童及少年性剝削防制條例（下稱本條例）第36條第1項規定業於112年2月15日修正公布、同年月17日生效施行；復於113年8月7日修正公布、同年月9日生效施行。修正前該條項原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金」，112年2月15日修正後規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，113年8月7日修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金」。經比較新舊法之規定，112年2月15日之修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形，不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定；而113年8月7日之修正，係將最低罰金刑提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用113年8月7日修正前即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。
㈡、罪名：核被告Ａ０７所為，係犯刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲女子為性交（9次）及112年2月15日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪嫌。
被告所犯刑法第227條第3項罪嫌部分，係基於與告訴人A04男女朋友關係之單一犯意，各次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，屬接續犯，請論以一罪。又被告Ａ０７所犯對14歲以上未滿16歲女子為性交及違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項2罪名，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
㈢、刑之加重：又刑法第227條第3項及兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定，均係就被害人為14歲以上未滿16歲及被害人未滿18歲之情形，所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之明文，即無庸再依同條項前段規定加重其刑，附此敘明。
㈣、沒收：本案被告Ａ０７拍攝告訴人A04性交行為之性影像，請依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣士林地方法院中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
檢 察 官 黃德松本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
書 記 官 程蘧涵附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第227條第3項（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
112年2月15日修正施行兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。