臺灣士林地方法院刑事簡易判決114年度審原簡字第61號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 江育誠
楊雅棠（原名：游恩祈、楊恩祈）上 １ 人指定辯護人 本院公設辯護人王筑威上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9178號），而被告於準備程序中自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑，裁定逕以簡易判決處刑如下：
主 文江育誠共同犯藥事法第八十三條第四項、第一項之販賣偽藥未遂罪，處有期徒刑參月。
楊雅棠共同犯藥事法第八十三條第四項、第一項之販賣偽藥未遂罪，處有期徒刑貳月。
扣案如附表編號3、4所示之物均沒收銷毀之；扣案如附表編號1、2、5、6所示之物均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除更正、補充如下外，其餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載：
㈠犯罪事實部分
1.犯罪事實欄第4至6行「江育誠竟仍基於製造及販賣偽藥之犯意、楊雅棠(無證據證明其與江育誠有製造偽藥之犯意聯絡)則基於與江育誠共同販賣偽藥之犯意聯絡」，更正為「江育誠、楊雅棠竟共同基於販賣偽藥之犯意聯絡」。
2.犯罪事實欄倒數第5至6行「而製造異丙帕酯煙彈偽藥」刪除。㈡證據部分補充「被告江育誠、楊雅棠於本院準備程序之自白」。
二、論罪科刑㈠論罪
1.罪名：⑴刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法
第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查異丙帕酯係於民國113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，而被告於本案行為時即113年4月8日，異丙帕酯並非毒品危害防制條例所列之毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。
⑵異丙帕酯屬麻醉藥物，非列屬藥事法第22條第1項第1款所稱
經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，倘未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥；若未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款規定，應屬偽藥。查被告江育誠、楊雅棠著手販賣予員警如附表編號4之煙彈，及被告江育誠分裝至空煙彈如附表編號2所示之煙油，均無藥品品名、製造廠商、藥品外包裝、仿單或藥品許可證字號等足供識別為合法製造之標示，有上開煙彈及煙油照片在卷可佐，自非合法調劑、供應，且依卷內事證，無從證明係由國外非法輸入之禁藥，應可認係於國內違法製造之偽藥。
⑶核被告2人所為，均係犯藥事法第83條第4項、第1項販賣偽藥未遂罪。
2.共同正犯：被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
3.刑之減輕事由：被告2人雖已著手於販賣行為之實行，然因喬裝買家之員警自始即不具購買偽藥之真意，被告2人所為係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知其取得含依異丙帕酯成分之煙彈係屬來路不明之偽藥，為牟己利，罔顧法令而販賣，危害主管機關對藥品之審核控管，危及他人身體健康安全，並造成主管機關查緝之困難，所為實不可取；兼衡被告2人犯罪後坦承犯行之態度、著手販賣之數量非鉅、各自之分工，並考量被告江育誠於警詢時高職畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況小康；被告楊雅棠於警詢時自述大學肄業之智識程度、職業為酒吧服務生、家庭經濟狀況勉持、其等之素行，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明㈠扣案如附表編號3、4所示之物，經送驗後均檢出異丙帕酯成
分，有臺北榮民總醫院114年1月16日北榮毒鑑字第AE371號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院113年5月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡在卷可查，而異丙帕酯於113年11月27日經行政院公告為第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；而用以盛裝前開毒品之瓶子及外殼，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併視為毒品，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。至送驗耗損部分，均已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號1、2所示物，均檢出愷他命成分，有臺北榮
民總醫院113年5月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠附卷可查，上開物品均屬第三級毒品，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又用以盛裝前開毒品之包裝袋及吸管，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併視為毒品，併予宣告沒收。至送驗耗損部分，均已滅失，自無庸宣告沒收。
㈢扣案附表編號5、6所示之手機，分別屬被告楊雅棠、江育誠
所有，且依卷內之對話紀錄截圖可知，係供其等本案販賣偽藥時，與喬裝買家之員警聯繫所用，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨雖認，被告江育誠於販賣喬裝員警如附表編號4所示
之煙彈前，將附表編號3所示之煙油注入空煙彈之行為，另涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌等語。㈡刑事法上所謂製造行為，指利用各種原、物料予以加工，製
作成特定目的產品之謂，是凡在該特定目的產品完成前所採取之一切人為措施，均屬之，不以使原、物料發生化學或物理變化為限（最高法院105年度台上字第3428號判決意旨參見）。由前述說明可知，藥事法所謂「製造」偽藥，係指從「原料」、「半製品或中間產品」到「產品」，並無當然排除包裝行為之規定，則包裝行為是否構成製造行為，應依包裝行為在製造過程中之情形予以判斷。易言之，倘若藥廠依其製作過程，係從原料至半成品至裁切而包裝為成品販賣，則該包裝行為自屬製造行為一環，須經中央衛生主管機關核准，否則即構成製造偽藥。反之，倘若藥物業經製造為成品後，再予以拆封後重新包裝，則此包裝行為非上開從「原料」、「半製品或中間產品」到「產品」之階段行為，自非藥事法上所稱製造行為。
㈢被告江育誠於警詢時供稱：我跟警方面交的煙彈是向「江東
益」買的，我買一罐液體共30毫克，再自己把油灌到煙彈殼等語、於偵訊時供述：「江東益」賣我煙彈的油，我再去跟朋友買煙彈來裝等詞，可見被告僅係將購入如附表編號3所示之煙油注入空煙彈殼內，此行為應僅係將偽藥成品重新包裝，非屬從「原料」、「半製品或中間產品」到「產品」之階段行為，自非該當藥事法第82條第1項之製造行為。綜上所述，依卷內事證，尚難認被告江育誠所為構成製造偽藥犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟因與前開有罪部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
本案經檢察官王堉力提起公訴，檢察官陳韻中到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第十庭 法 官 古御詩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官判決正本送達之日期為準。
書記官 鄭毓婷中 華 民 國 115 年 2 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 愷他命（含袋） 1包 ⑴驗前毛重：1.8472公克。 ⑵驗前淨重：1.5600公克。 ⑶鑑驗取樣量：0.0030公克 ⑷結果判定：檢出愷他命成分。 2 含愷他命成分之吸管 1支 ⑴驗前毛重：0.4467公克。 ⑵驗前淨重：0.1941公克。 ⑶鑑驗取樣量：0.0030公克。 ⑷結果判定：檢出愷他命成分。 3 煙油 1瓶 ⑴驗前毛重：38.3584公克。 ⑵鑑驗取樣量：0.0441公克。 ⑶結果判定：檢出異丙帕酯成分。 4 含異丙帕酯成分之煙彈 1顆 ⑴驗前毛重：4.6999公克。 ⑵取樣方式：以乙醇溶液沖洗，沖洗液進行鑑驗分析。 ⑶結果判定：檢出異丙帕酯成分。 5 手機 1支 ⑴Apple廠牌，型號iPhone 13Pro Max，IMEI碼1：00000000000000號，IMEI碼2：000000000000000號，門號0000000000號。 ⑵被告楊雅棠所有。 6 手機 1支 ⑴Apple廠牌，型號iPhone XR，IMEI碼1：000000000000000號，IMEI碼2：000000000000000號，門號0000000000號。 ⑵被告江育誠所有。附件：
臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第9178號被 告 江育誠 男 00歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○街00巷00號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號楊雅棠 男 00歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○○街0段000巷0
弄00號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因違反藥事法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、江育誠、楊雅棠（原名游恩祈)均可得而知異丙帕酯屬藥事法所稱之藥品，須向中央衛生主管機關申請查驗登記經核准發給藥品許可證後始得製造，若未經核准擅自製造者，即屬藥事法第20條第1款所稱偽藥，江育誠竟仍基於製造及販賣偽藥之犯意、楊雅棠(無證據證明其與江育誠有製造偽藥之犯意聯絡)則基於與江育誠共同販賣偽藥之犯意聯絡，先由楊雅棠以其使用之社群網站「X」暱稱「恩韓.小綺羅(ig:00000＿00_00)」發布「煙彈還是有賣喔~需要可以問 神奇煙彈#煙彈#店子菸」之兜售偽藥訊息，招攬不特定人進行交易，經警於民國113年4月8日18時40分許，執行網路巡邏發現上情，員警遂喬裝買家攀談，對方要求改以楊雅棠使用之微信暱稱「Luna」與員警喬裝之買家聯繫，嗣警與楊雅棠及群組內微信暱稱「受目欸(雞蛋圖示)」之江育誠約定以新臺幣4,100元販賣含有異丙帕酯成分之煙彈1顆，江育誠即於不詳時間，以其自其兄江東益(所涉違反藥事法犯行，另簽分偵辦)處購得之異丙帕酯煙油，注入其購買之空煙彈而製造異丙帕酯煙彈偽藥，而相約於113年4月8日21時許，在臺北市○○區○○○街0段000巷0弄00號會面交易，嗣楊雅棠先行到場，再由江育誠騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車到場，由江育誠交付異丙帕酯煙彈1顆予員警喬裝之買家，員警隨即表明身分並當場逮捕被告2人而販賣未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告江育誠於警詢與偵查中之供述 1、被告江育誠知悉所販賣之煙彈為麻醉劑，可得而知屬藥品之事實。 2、該煙彈係被告江育誠自其兄江東益處購得煙油、自友人處購得空煙彈殼，再由被告江育誠注入煙油販賣，故屬其製造之偽藥之事實。 2 被告楊雅棠於警詢與偵查中之供述 被告楊雅棠知悉所販賣之煙彈為麻醉劑，可得而知屬藥品之事實。 3 扣押物品目錄表、扣案物照片、臺北榮民總醫院114年1月16日北榮毒鑑字第AE371號毒品成分鑑定書、員警職務報告各1份 被告2人欲交易之煙彈含異丙帕酯，屬偽藥之事實。 4 通訊軟體微信對話紀錄截圖及對話譯文、新莊分局職務報告 本件查獲及交易過程。
二、核被告江育誠所為，係涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥及同法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪嫌；被告楊雅棠係涉犯同法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪嫌。被告2人就販賣偽藥未遂部分，具有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。被告江育誠所涉製造偽藥及販賣偽藥未遂犯行間，顯係基於販賣之單一決意，接續為上開行為，在客觀上難以強行分開，應視為數個舉動之持續進行，從而在行為概念上，仍應以包括之一行為予以評價而論以一罪。再被告江育誠係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定從一重之罪名處斷。又扣案之含有異丙帕酯成分之煙彈1顆，為被告2人犯罪所生之物，請依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
三、至報告意旨認被告2人涉犯販賣第三級毒品罪嫌，然異丙帕酯係於113年8月5日始列為第三級毒品，於同年11月27日始改列為第二級毒品，且該煙彈並未驗出報告書所載之卡西酮類毒品成分。是本件被告等行為時，異丙帕酯尚非屬毒品危害防制條例所列管之毒品，且本件被告2人用以交易之煙彈除異丙帕酯外，並未驗出其他毒品項目，此有上述臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書可佐，無從遽令被告負販賣第三級毒品未遂罪責，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣士林地方法院中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
檢 察 官 王 堉 力本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
書 記 官 黃 瑜 敏所犯法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 億元以下罰金；致重傷者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億 5 千萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。