臺灣士林地方法院刑事判決114年度審訴字第1550號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 楊士億上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第13168號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序審理，判決如下：
主 文楊士億犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事實及理由
一、本案被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬臺灣高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合訴議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，故本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第2行所載「楊士億明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，依法不得轉讓。竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國114年4月6日21時58分許，在臺北市○○區○○路000號旁，將二級毒品依托咪酯菸彈1顆轉讓予徐鈺堯施用」等詞，應補充更正為「楊士億明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，且係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國114年4月6日21時58分許，在臺北市○○區○○路000號旁，將偽藥依托咪酯菸彈1顆轉讓予徐鈺堯施用」等詞外，均引用檢察官起訴書之記載（如附件起訴書），另曾列被告楊士億於本院民國114年9月18日準備程序中之自白為證據（見本院審訴卷第26、31頁），核與起訴書所載之其他證據相符，足見被告之自白與事實一致，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按依托咪酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第11310316
22號函公告為毒品危害防制條例第2條第3項規定之第二級毒品，並於同年8月2日以院臺衛字第000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第四級管制藥品，而第四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入依托咪酯原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之依托咪酯均為注射液形態，且限醫師使用。查本案含有上開成分之菸彈，並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，又無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），依上揭說明，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥甚明。
㈡按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數
量）予成年人，同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。同理，行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品依托咪酯，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之構成要件，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。
㈢按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行
政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至2分之1。查本件被告轉讓第二級毒品依托咪酯菸彈1顆予徐鈺堯吸食甚明，又徐鈺堯為警查獲之依托咪酯菸彈1顆，經送鑑定，檢出檢出尼古丁（Nicotine）及第二級毒品依托咪酯（Etomidate）成分，其淨重無法磅秤等情，此有交通部民用航空局航空醫務中心114年4月28日航藥鑑字第0000000號鑑定書及臺北市政府警察局查獲毒品案檢艘送驗紀錄表各1份附卷為憑（見偵卷第45、46頁），應未逾10公克，且無積極證據證明已逾前開應加重其刑之標準，尚不得依該標準加重其刑，揆諸前開說明，被告轉讓第二級毒品依托咪酯之犯行，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈣核被告邱品豪所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，惟此部分業經公訴檢察官當庭更正起訴法條，且經本院給予被告陳述意見之機會（見本院審卷第26頁），已無礙於被告防禦權之行使，自無變更起訴法條之必要。又被告轉讓偽藥依托咪酯行為前雖亦持有該違禁物，但因藥事法第83條第1項並未處罰持有偽藥之行為，自不生被告持有、轉讓偽藥依托咪酯間之低度、高度行為論罪之問題，併此敘明。
㈤刑之減輕：
按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。是以行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品依托咪酯，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第二級毒品之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（見最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。查被告於偵查及本院審理中均自白上開轉讓未達法定應加重其刑之一定數量之禁藥依托咪酯予非孕婦之成年人之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品及偽藥對於
自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品及偽藥犯罪之禁令，猶轉讓依托咪酯供他人施用1次，危害他人身心健康非輕，惟念及其犯罪後已知坦認犯行，態度尚可，並考量其轉讓偽藥之數量、次數，犯罪所生之危害情節，暨其自陳國中畢業之智識程度、未婚、職業為冷氣工程，月入約新臺幣（下同）3萬元之家庭及經濟狀況（見本院審訴卷第32頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另被告所犯之轉讓偽藥罪，係最重本刑7年以下有期徒刑之罪，不符刑法第41條第1項規定「犯最重本刑5年以下有期徒刑」得易科罰金之要件，是本案之宣告刑雖為6個月以下，尚不得為易科罰金之諭知，惟依刑法第41條第3項「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」之規定，被告若符合得易服社會勞動之條件，得於執行時向執行檢察官聲請，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
刑事第十庭 法 官 吳天明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 陳憶姵中 華 民 國 114 年 10 月 9 日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第13168號被 告 楊士億 男 20歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○00號之4（另案於法務部○○○○○○○執行中)國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、楊士億明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，依法不得轉讓。竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國114年4月6日21時58分許，在臺北市○○區○○路000號旁，將二級毒品依托咪酯菸彈1顆轉讓予徐鈺堯施用(徐鈺堯所涉施用、持有第二級毒品部分，另案偵查中)。嗣警依徐鈺堯指認，循線查獲。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
(一)被告楊士億於警詢、偵查中之供述：坦承。
(二)證人即藥腳徐鈺堯於警詢中之證述。
(三)證人徐鈺堯之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、真實姓名對照表。
(四)交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書(航藥鑑字第0000000號)、臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄。
(五)監視器錄影截圖。
(六)格上租車汽車出租單、客戶資料卡、車輛詳細資料報表。
(七)被告之通聯調閱查詢單、上網歷程比對。
(八)臺灣士林地方法院114年聲搜字第681號搜索票、執行搜索時在場人查訪筆錄。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。
三、報告意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云，惟本案查無其他證據證明被告主觀具營利意圖，自難以該條罪責相繩。惟此部分倘成立犯罪，因與前開起訴部分，具有事實上一罪關係，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣士林地方法院中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
檢 察 官 吳建蕙本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
書 記 官 翁碩陽附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。