臺灣士林地方法院刑事判決114年度審訴字第2728號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 侯銘玹上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第27181號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文侯銘玹犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。
扣案之手機壹支（IMEI碼：000000000000000號）沒收；未扣案之其他違法所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、程序部分組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。因此，本案被告侯銘玹以外之人於警詢時未經具結之陳述部分，依前開說明，於其所涉參與犯罪組織罪名即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就其涉犯三人以上共同詐欺取財未遂罪部分，則不受此限制。本判決下述所引被告以外之人之於警詢未經具結之陳述，均非用於證明其涉犯組織犯罪防制條例之部分，先予敘明。
貳、實體部分
一、本案犯罪事實及證據，除刪除犯罪事實欄一倒數第3行「小飛象」，證據部分並補充「被告侯銘玹於警詢時之供述及於本院準備程序、審理時之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。
二、論罪科刑㈠論罪
1.新舊法比較之說明：被告侯銘玹行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定於115年1月21日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正前規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」；修正後則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」，增加減輕或免除其刑之要件，經比較新舊法之結果，修正後之詐欺犯罪危害防制條例第47條並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定。
2.罪名：核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪。
3.犯罪態樣：被告以1行為觸犯上開2罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。
4.共同正犯：被告與Telegram暱稱「汪汪」、向告訴人彭玉華施用詐術之人等成年之詐欺集團成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
5.刑之減輕事由之說明：⑴刑法第25條第2項：
本案詐欺集團成員以LINE暱稱「業務員阿文」、「萬幣科技」對告訴人施用詐術，已著手詐欺取財犯行之實行，僅因本次乃告訴人配合警方查緝而假意面交款項，並無交付款項之真意，故本案未發生詐得財物之結果，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⑵修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條：
本案被告於偵查中及本院準備程序、審理時就所犯之三人以上共同詐欺取財未遂罪均自白，且因本案無犯罪所得需繳交（詳後述），應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
⑶被告就上開刑之減輕事由，並依刑法第70條遞減之。⑷組織犯罪條例第8條第1項後段：
被告於偵查中聲請羈押本院訊問時坦承參與犯罪組織犯行，於本院準備程序及審理時亦自白此部分之犯罪，應認其於偵查中及本院審判中均自白參與犯罪組織之犯行，合於組織犯罪條例第8條第1項後段之減刑規定。惟本案被告之犯行均因想像競合而從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，其所犯之參與犯罪組織罪，係屬想像競合犯中之輕罪，僅由本院依刑法第57條規定量刑時，併予審酌（最高法院最高法院109年度台上字第3936號、111年度台上字第3628號判決意旨參照）。
㈡科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有透過合法途徑賺取財物之能力，竟加入詐欺犯罪組織，擔任車手工作，無視政府一再宣示掃蕩詐欺犯罪之決心，破壞社會正常交易秩序，所為應予非難；兼衡被告坦承犯行，輕罪之參與犯罪組織犯行符合上開減輕其刑之規定，且非位居於詐欺犯罪組織之核心地位，並考量其於本院審理時自陳高中肄業之智識程度、現從事水泥工作、月薪新臺幣（下同）4萬餘元、需扶養其父母之生活狀況、於此之前未有相似手法之詐欺等案件前科紀錄之素行等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑1年6月稍嫌過重，量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明㈠供犯罪所用之物：
扣案手機1支（IMEI碼：000000000000000號），依被告所述及該手機頁面翻拍照片可知，係供被告本案犯罪所用之物，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。
㈡所得支配之其他違法行為所得：
被告於警詢時供稱：我成功面交3次，從114年11月24日開始到今天（即114年12月25日），兩天的薪資共5,000元；我從面交成功的款項內抽取薪資所得，我不知道如何計算酬勞，群組內「小飛象」叫我抽多少起來當薪水，我就抽多少等語、於偵查中聲請羈押本院訊問時供述：本案沒有收到款，所以沒有拿到報酬，我之前收到2次款，其中一次是在臺中，一次收到5萬元，另一次收到8萬元，對象是誰我不認識等詞。可見被告本案因未取款成功而未取得報酬，故被告於本案並未獲取犯罪所得，惟其擔任詐欺犯罪組織車手期間，共取得之5,000元，應屬被告所得支配之其他違法行為所得，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官薛人允提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第十庭 法 官 古御詩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭毓婷中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附件：
臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第27181號被 告 侯銘玹上列被告因詐欺等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、侯銘玹於民國114年11月24日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入通訊軟體Telegram暱稱「汪汪」、「小飛象」等真實姓名年籍不詳之成年人所組成3人以上，以實施詐欺取財為手段，具有持續性、牟利性之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），並擔任佯裝為虛擬貨幣之賣家，而向詐欺取財被害人收取款項之面交車手。侯銘玹、「汪汪」、「小飛象」與其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，先由詐欺集團成員化名為通訊軟體LINE暱稱「業務員阿文」、「萬幣科技」，於114年11月11日前之某時起，以假投資之方式向彭玉華施用詐術，致彭玉華陷於錯誤，而遭詐欺集團成員詐騙約新臺幣（下同）161萬元（此部分非起訴範圍）。嗣彭玉華始察覺有異，遂與警方配合，而假意與詐欺集團成員相約於114年11月25日14時19分許，在新北市○○區○○路000巷0號面交投資款項58萬元，而侯銘玹則依照「汪汪」、「小飛象」等人之指示，於上開時間，前往上開地點欲與彭玉華面交購買虛擬貨幣之款項，遭警方當場逮捕而未遂，並扣得智慧型手機1支，始查悉上情。
二、案經彭玉華訴由新北市政府警察局淡水分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實業據被告侯銘玹於偵查及法院羈押審理中坦承不諱，核與告訴人彭玉華於警詢中之指訴大致相符，並有告訴人與詐欺集團成員之對話紀錄截圖、新北市政府警察局淡水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、數位證物勘察採證同意書、刑案現場照片數張及扣案物在卷可查，足認被告所為任意性自白與事實相符，被告犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織、刑法339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財未遂罪嫌。被告與「汪汪」、「小飛象」及其他真實姓名年籍不詳之本案詐欺集團成員，就上開犯嫌具有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。被告係以一行為觸犯上開數罪名，係想像競合犯，請依刑法第55條規定從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。又被告為本案犯行未遂，請斟酌是否減輕其刑。又扣案之智慧型手機1支，係被告供本案犯罪所用之物，請依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定沒收之。
三、告訴暨報告意旨認被告上開所為另涉犯洗錢防制法第19條第2項、第1項後段洗錢罪嫌，惟按洗錢防制法制定之目的，在於防範及制止因犯特定犯罪（即所稱「前置犯罪」）而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結，使之回流至正常金融體系，而得以利用享受等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性。洗錢防制法第14條第1項規定之一般洗錢罪與同法第3條所列之特定犯罪係不同構成要件之犯罪，各別行為是否該當於一般洗錢罪或特定犯罪，應分別獨立判斷，特定犯罪僅係洗錢行為之「不法原因聯結」，即特定犯罪之「存在」及「利得」，僅係一般洗錢罪得以遂行之情狀，而非該罪之構成要件行為，特定犯罪之既遂與否與洗錢行為之實行間，不具有時間先後之必然性，只要行為人著手實行洗錢行為，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，即得以成立一般洗錢罪（最高法院111年度台上字第3197號判決意旨參照）。準此，倘犯罪行為人實際上並未取得不法所得，即無以著手遂行一般洗錢犯行，自無從該當一般洗錢罪，乃屬當然。查本件告訴人知悉受騙後，業已報警，並由警員在場埋伏，致被告於告訴人佯裝交付款項時，旋遭警員查獲，取款未遂，而未能實質獲取支配犯罪不法利得，當無已「著手」洗錢之情，故被告不成立一般洗錢未遂罪，惟此部分若成立犯罪，與前開經起訴部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。
四、具體求刑：審酌被告為本案犯行本預計獲得財物58萬元，而被告犯行未遂等情，量處有期徒刑1年6月。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣士林地方法院中 華 民 國 114 年 12 月 1 日 檢 察 官 薛人允本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 12 月 10 日 書 記 官 李騌揚附錄本案所犯法條全文：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第 2 項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。第 2 項、前項第 1 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。