臺灣士林地方法院刑事裁定114年度智聲自字第9號聲 請 人即 告訴人 乖乖股份有限公司法定代理人 鍾嘉村代 理 人 馮聖中律師被 告 陳琦文上列聲請人即告訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長於中華民國114年9月1日駁回再議之處分（114年度上聲議字第378號），聲請准許提起自訴，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按聲請人不服上級檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴；法院認准許提起自訴之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1第1項、第258條之3第2項前段，分別定有明文。本件聲請人即告訴人乖乖股份有限公司（下稱聲請人）以被告陳琦文涉有商標法第95條第2項、第3項之使用網際網路而意圖供自己用於與註冊商標同一商品（按尚未施行），未得商標權人同意，為行銷目的而製造附有相同於註冊商標之標籤罪嫌，向臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）提出告訴，經該署檢察官偵查後，認被告犯罪嫌疑不足，於民國114年6月9日以114年度偵字第10566號為不起訴處分（下稱原不起訴處分），聲請人聲請再議後，仍經臺灣高等檢察署智慧財產分署（下稱高檢署智財分署）檢察長認其再議為無理由，而於114年9月1日以114年度上聲議字第378號案件駁回再議（下稱原處分），該處分書則於114年9月4日送達聲請人，有送達證書在卷可參。聲請人於收受上開處分書後10日內即同年月12日，委任律師向本院提出刑事聲請准許提起自訴狀，亦有本件刑事聲請准許提起自訴狀之收文戳記在卷可證，堪認本件聲請人係於法定期間內提出聲請，合先敘明。
二、聲請人原告訴意旨略以：被告陳琦文係獨資商號「董娘的糖餅屋」(址設臺北市○○區○○路0段000號1樓)負責人，明知如附件所示註冊/審定號之商標圖樣（下稱本案商標），係聲請人向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請商標註冊核准登記，而取得指定使用於「乖乖」商品之商標權，現仍在商標權利期限內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，或販售、陳列本案商標圖樣之商品，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，於112年12月12日前，在上址董娘的糖果屋，以網際網路上網連結至其申請之蝦皮購物網站帳號「candy_shop0429」（賣場名稱：Candy Lust 嘗甜頭，下稱本案賣場）網站，刊登販售仿冒附件所示商標商品之資訊與照片，並以每件新臺幣（下同）35元至175元不等之價格，公開陳列販售予不特定人，以此獲取不法利益。因認被告涉有商標法第95條第2項、第3項之使用網際網路而意圖供自己用於與註冊商標同一商品，未得商標權人同意，為行銷目的而製造附有相同於註冊商標之標籤罪嫌等語。
三、聲請准許提起自訴意旨略以：（一）聲請人於114年2月10日刑事告訴狀提告被告所犯法條雖為商標法第95條第2項、第3項，然聲請人代理人於同年5月21日至士林地檢署偵訊時，已更正為商標法第95條第1款，更於同年6月2日以刑事告訴補充理由狀再次說明被告所涉之法條為前開商標法第95條第1款，原不起訴處分檢察官未查上情，猶認聲請人提告之法條為尚未施行之商標法第95條第2項、第3項，復為不起訴處分，已有適用法則不當之違失，尤以檢察官代表國家依法追訴處罰犯罪並有知法之義務，而現行有效之商標法第95條並未有前開規定，是原不起訴處分顯誤認聲請人提告之法條並錯誤引用尚未施行生效之法條等違背法令之違失，而高檢署智財分署駁回聲請再議之理由，竟無視原判決此部分之違失，逕駁回聲請人再議之聲請，於法自有未合且更有處分未附理由之違法。（二）本案商標乃由中文「乖乖」、英文「SINCE」及圖形等組成之聯合式商標，且指定用於第30類即米製零食之商品類別，是依商標法第95條第1款、第3款規定未得聲請人同意或授權，自不得於同一商品使用本案商標或使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，被告明知上情，竟仍基於販賣仿冒商標商品之犯意，於某日起，自某地以網際網路上網連結，在本案賣場網頁刊登販售附件所示仿冒商標商品之訊息，並刊登相關仿冒商標商品之照片，而以每件35元至175元不等之價格，公開陳列並販賣上揭仿冒商品給不特定人，並因此獲取不法利益。又參本案賣場截圖，被告確實有使用「乖乖」二字，更咸以「五香乖乖」、「乖乖餅乾」標示其賣場之商品等情以觀，堪認被告主觀上不但有表彰自己商品來源之意思及行銷商品之目的，客觀上所標示者足以使相關消費者認識其為商標，並非系爭商標作為描述性或指示性之使用，客觀上已構成商標之使用，難謂係依交易習慣之誠信方法使用本案商標，況被告有不正競爭之主觀意思，使用高度識別性之本案商標，造成相關消費者混淆，並藉此依附本案商標之方式，掠奪本案商標之商譽，是被告使用本案商標自不得據商標法第36條第1項第1條規定，抗辯有免責事由。故被告所為實已違反商標法第95條第1款、第3款。聲請人雖於113年10月1日以申請案號000000000號申請「乖乖」文字商標，惟該申請案之商標乃聲請人申請指定用於商品類別035，有別於本案被告用於米製零食之商品類別030，自無從反推論聲請人於該商品類別不得主張本案商標中之「乖乖」二字無商標權，原不起訴處分實屬率斷且有認定事實與卷內證據資料不符之違失。綜上所述，依卷內既存證據，被告所使用之「五香『乖乖』」乃該當商標法第95條第1款、第3款規定，且已達致有罪判決之可度可能性而符合起訴門檻，聲請人認被告違反商標法等罪嫌，聲請准許提起自訴，為有理由，懇請准予提起自訴，以彰法治並維權利等語。
四、法院裁定准許提起自訴之換軌模式，係對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制，賦予聲請人得提起自訴之機會，亦即如賦予聲請人有如同檢察官提起公訴，使案件進入審判程序之可能，是法院准許提起自訴之前提，自應係偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，檢察官應提起公訴之情形，即該案件已經跨越起訴門檻，始足為之。準此，法院就聲請人聲請准許提起自訴之案件，若卷內事證依經驗法則、論理法則判斷未達起訴門檻者，即應認無理由，而依刑事訴訟法第258條之3第2項前段規定，裁定駁回之。
五、被告於偵查中堅決否認涉有上揭之犯行，辯稱：因為大家都這樣用，我以為乖乖就是一個食物，因為我從小就愛吃乖乖，我現在才知道這樣是違法的等語，經查：
(一)被告於不詳時間，在本案賣場刊登廣告，販售玲瓏果等商品，網頁上的標題載稱：「嘗甜頭 五香乖乖 85公克 鹹酥玲瓏果 鹹酥米果 乖乖 餅乾 休閒零食 五香口味」；適聲請人於113年12月間，在本案賣場購入五香乖乖1包，發現其包裝上之品名載「五香乖乖」等情，有本案賣場網頁列印資料、經濟部商工登記公示資料查詢服務、本案賣場、商品頁面等網頁列印資料、照片、蝦皮店到店代收款繳款證明（顧客聯）在卷可考，且為被告所不爭執；而附件所示之商標註冊/審定號第00000000號之商標，係聲請人向智財局申請註冊登記取得商標權，指定使用於冰淇淋、茶葉、可可、咖啡飲料、調味醬、糖、蜜、糖果、巧克力、布丁、米製零食、穀製零食、蛋糕、餅乾、麵粉、麥片、酵母、咖啡、可可飲料、巧克力糖之商品，且現仍在商標專用期間內（專用期限至119年5月31日）等情，有商標單筆詳細報表附卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
(二)按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，商標法第95條定有明文。次按所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院104年度判字第15號判決意旨參照）。
(三)觀本案商標係以平面墨色圓形，中間放置白色之「乖乖 SIN
CE 1968」等中、英文及數字，有該商標單筆詳細報表可參，而被告雖在商品外包裝之品名標示「五香乖乖」等字樣，另在本案賣場刊登販售玲瓏果之標題處載「乖乖」等字樣，然所用字型、字樣大小均與其他文字相同，且均未使用任何圖案及英、數字，已難認相同於本案商標。又被告所使用之文字除「乖乖」外，尚有在本案賣場標題處加註「嘗甜頭」、「85公克」、「鹹酥玲瓏果」、「鹹酥米果」、「餅乾」、「休閒零食」、「五香口味」等本案商標所無之字樣，並附上無外包裝之商品照片，本案包裝則載「CANDY LUST」等經過設計之本案商標所無之字樣，除予人不同的視覺印象外，更得使消費者得結合該等照片及字樣，進而與本案商標有所區辨，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應不會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩者自不構成近似之商標，亦無致相關消費者產生混淆誤認之虞。
六、綜上所述，本件依卷存證據尚無從認定被告有何聲請人所指之犯嫌，原不起訴處分及原處分就卷內證據詳為調查後，認無積極證據足認被告涉有上開罪嫌，犯罪嫌疑尚屬不足，而各為不起訴處分、駁回再議聲請處分，核其證據取捨、事實認定之理由，均無違背經驗法則、論理法則及證據法則之情事，本院因認本件並無任何得據以准許提起自訴之事由存在，聲請人聲請准許提起自訴為無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第六庭 審判長 法 官 雷雯華
法 官 葉伊馨法 官 李欣潔以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
書記官 陳品妤中 華 民 國 115 年 2 月 10 日