臺灣士林地方法院刑事判決114年度訴字第166號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 林孝威指定辯護人 義務辯護人李孟聰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第23239號)，本院判決如下：
主 文林孝威持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑捌月。
扣案如附表編號1、7至13所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號2至6所示之物，沒收之。
事 實林孝威明知大麻為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯於民國113年8月5日起，為毒品危害防制條例所定之第三級毒品（嗣於113年11月27日起改列為第二級毒品），4-甲基甲基卡西酮、愷他命則為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於113年10月12日0時許，以新臺幣（下同）5萬元，在新北市新莊區某不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年人，購買取得如附表編號1至13所示物品而持有之。嗣經警於113年10月13日23時40分許，在新北市○○區○○街000號前執行臨檢攔查，經其同意搜索其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，當場扣得附表各編號所示之物，而如附表編號1至13所示之物品，經送鑑定後，檢驗結果含有如附表編號1至13所示第二級毒品、第三級毒品成分，始悉上情。
理 由
壹、程序部分：本判決下述被告林孝威以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力，且迄辯論終結前亦無聲明異議（見本院卷第427、450至467頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至有關認定本案犯罪事實之非供述證據，則查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第15至26、139至145頁、本院卷第
425、459頁），並有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、搜索現場錄影截圖照片、扣案物照片、扣案手機對話紀錄翻拍照片、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、內政部警政署刑事警察局113年11月14日刑理字第0000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院113年11月15日毒品成分鑑定書（一）至（八）、臺北榮民總醫院113年12月3日毒品純度鑑定書（一）、（二）、臺北榮民總醫院113年11月28日毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院113年11月28日毒品純度鑑定書、臺北榮民總醫院職業醫學及臨床毒物部毒品證物鑑驗可檢出項目附件、新北市政府警察局汐止分局現場數位證物勘察報告、扣案毒品證物編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司113年12月24日濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第35至43、63至87、109、111、169至171、181至211、223至257、26
3、285、286頁）在卷可稽，暨如附表所示之毒品扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上等犯行堪可認定，應依法論科。
(二)公訴意旨雖認被告上開持有如附表編號7至13所示毒品部分，係基於意圖販賣而持有之主觀犯意，而犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級罪嫌等語，並提出扣案手機對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局汐止分局現場數位證物勘察報告（見偵卷第79至87、223至257頁），認被告有提供自己所申設之銀行帳戶號碼予他人、與他人討論菸油價格已達萬元、對方告知需要補貨、指定要最強的那種、收帳等情事為主要論據。惟查：
1、訊據被告於本院準備程序及審理時堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯嫌，辯稱：扣案毒品都是我自己要施用的，並沒有販賣的意圖，我手機內的對話紀錄都是我跟朋友的對話，因為我抽電子菸油比較久，所以他們才會來問我菸油的事情，我只有賣正常有果汁口味的電子菸油等語（見本院卷第425、459至466頁）。
2、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428號判決意旨參照）。
3、被告雖於偵查中供稱：「（檢察官：「zxcvb891028」為何要問你「哥他到了嗎」，你張貼某金融帳號，他再傳依托咪酯的照片，並問你「哥分開來是下面是料上面調味嗎」，這是什麼意思？）這個人是要拿電子菸，要自己調配自己的依托咪酯，我之所以會給我的金融帳號是因為他要還我錢，他問我拿到的菸油為什麼是這個狀況，因為我抽依托咪酯比較久了，比較瞭解」、「（檢察官：「小豐」為何要說「勇哥我有問宜蘭那個最近有沒有要，如果有的話，可能要麻煩勇哥拿過去給他，但是他要最強的那種，可能要勇哥你抽的那種油」，你回「好」，對方再說「勇哥，這次的有一些會漏油」，這是什麼意思？）這時候是依托咪酯還沒有列管的時候，他們問我有沒有依托咪酯的消息」（見偵卷第143、145頁），然於本院準備程序及審理時則改稱：我只有賣正常有果汁口味的電子菸油，在偵查中，我以為「zxcvb891028」當時是問我依托咪酯，我才這樣回檢察官，後來我問「zxcvb891028」，他才跟我說他是在問一般菸油，對方所傳送菸油之照片，應該是一般菸油；另因為「小豐」同時有問我依托咪酯的事情，我回答檢察官回答得比較簡單，但他們只跟我買一般菸油，對話中提到「但是他要最強的那種」是指尼古丁鹽含量較高的一般菸油等語（見本院卷第425、463至466頁），是可知被告上開所辯雖有不一致之情事，然被告於警詢時至本院審理時均一致否認其有意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，且觀諸上開扣案手機對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局汐止分局現場數位證物勘察報告，可知上開對話分別係113年10月11日及113年9月3、4日之紀錄，均係被告於113年10月12日0時許購買並持有本案扣案毒品前之對話紀錄，而行為人歷次持有毒品之原因可能性眾多，本難僅因行為人曾與他人討論交易毒品菸油，即認被告均係基於販賣毒品菸油之意圖而持有，是縱認上開對話紀錄係在討論含有依托咪酯之毒品菸油，亦難逕行推論被告持有本案如附表編號7至13所示扣案毒品，係基於意圖販賣而持有，況依據上開扣案手機對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局汐止分局現場數位證物勘察報告，雖可見被告與帳號「zxcvb8910000000oud.com」、暱稱「申」、「小豐」、「佰玖」、「冷冷冷」、「kj」、「銓」、「軒」、「番明」、「秋秋」、「寬」、「師 老」、「超」等人談論不明物品之對話紀錄，並有以Apple Notes記帳等相關資料，然詳閱上開對話及記錄內容，均未有明確可認係與本案扣案毒品相關之文字，且亦非屬一望即知為毒品交易內容之意思表示，實難僅以上開資料即認被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品犯嫌。
4、又被告於本案113年10月13日遭查獲後，為警採集其尿液送驗，確有檢出美托咪酯、依托咪酯及異丙帕酯等成分，有內政部警政署刑事警察局113年11月14日刑理字第0000000000號鑑定書（見偵卷第169至171頁）存卷可參，是被告上開所辯扣案毒品係供自己施用等語，已非無據。況參以如附表編號7至13所示之扣案物，僅有電子菸加熱器（內含1顆菸彈）、菸油2罐、菸彈8顆等物，是可知被告本案經扣案之電子菸加熱器及菸油數量非為眾多，另觀之扣案電子菸加熱器內尚含有菸彈1顆，復佐以臺北榮民總醫院113年11月15日毒品成分鑑定書（一）至（八）所示，亦可知該電子菸加熱器內之菸彈所含菸油淨重亦較其他菸彈內菸油淨重為低等情，是均核與被告於審理時辯稱：扣案電子菸加熱器內所含之菸油是我抽過後才被扣案，扣案毒品都是我自己要施用等語相符，是亦難對被告為不利之認定。
5、綜上，本案並無積極證據足以認定被告有何販賣毒品營利之意圖，則依罪疑唯輕原則，即應為被告有利之認定，公訴意旨認被告就持有如附表編號7至13所示之物部分另應構成意圖販賣而持有第三級毒品罪等情，尚不足採。
二、論罪科刑：
(一)按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而被告持有如附表編號7至13所示毒品行為時（即113年10月12日0時許購買時起），依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。又查大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、愷他命則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，而被告於113年10月13日為警查獲時，扣案如附表編號2所示之4-甲基甲基卡西酮純質淨重達9.9805公克，扣案如附表編號5、6所示之愷他命純質淨重分別達53.3713公克及6.4696公克，是被告持有第三級毒品總純質淨重已達5公克以上。是核被告持有如附表編號1所示之物係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，而被告持有如附表2至13所示之物則係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
(二)公訴意旨認被告所為持有如附表編號7至13所示毒品部分，另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚不足採，已如前述，惟二者之基本社會事實同一，且因被告就持有如附表編號2至6所示之物部分，已涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，並經本院踐行罪名告知之程序（見本院卷第42
3、424、450頁），是已無礙於被告防禦權之行使，爰就此部分依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
(三)又被告係以一購入持有行為，同時違犯前開持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知如附表編號1至13所示毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社會秩序均生危害，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，持有第二級毒品及純質淨重達5公克以上之第三級毒品，行為確屬不該，再考量被告之前科素行（見本院卷第483至503頁法院前案紀錄表）及坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭、經濟及生活狀況（見本院卷第466頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
(一)沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又行政院已於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯修正為第二級毒品並自同日生效。是扣案如附表編號1、7至13所示之物，經檢驗後結果認為含有如附表編號1、7至13所示大麻、依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯等第二級毒品成分等情，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。
(二)又按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，而同條例第18條第1項中段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項關於違禁物之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號、98年度台上字第6117號判決意旨參照）。扣案如附表編號2至6所示之物，為供被告為本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行所用之物，且經鑑定結果含如附表編號2至6所示第三級毒品成分等節，亦如前述，上開犯行既係毒品危害防制條例第11條第5項明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，扣案如附表編號2至6所示之物自屬不受法律保護之違禁物，除因鑑定用罄部分外，亦均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。
(三)而盛裝如附表編號1至13所示第二、三級毒品所用之包裝或器具，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，亦應視同毒品，併與沒收銷燬或沒收之。
(四)至扣案如附表編號14、15所示手機，雖經檢察官聲請宣告沒收，然因上開手機2支均難認定與被告所為本案各犯行有何直接關聯性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官劉畊甫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 張兆光
法 官 翁珮嫻法 官 卓巧琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉致芬中 華 民 國 115 年 4 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 扣押物品目錄表品名 毒品鑑定書編號 數量 成分 純質淨重（公克） 驗餘量 (公克) 1 毒品大麻 AC629-01 1包 大麻 - 0.9016 2 毒品咖啡包 AC865 110包 4-甲基甲基卡西酮 9.9805 307.4884 （起訴書附表原記載為308.0415，應予更正） 3 毒品K盤 (內含1張K卡) AC629-04、05 1個 愷他命 - - 4 毒品菸 AC629-08 8支 愷他命 - 5.6890 5 毒品愷他命編號1 AC629-06 1包 愷他命 53.3713 64.8553 （起訴書附表原記載為64.9256，應予更正） 6 毒品愷他命編號2、3 AC629-07 2包 愷他命 6.4696 7.7291 （起訴書附表原記載為7.7835，應予更正） 7 電子菸加熱器 （內含1顆有菸油之菸彈） AC629-10 1支 依托咪酯 美托咪酯 異丙帕酯 - 0.5234 8 菸油編號1、2 AC629-02 2罐 依托咪酯 異丙帕酯 - 67.3880 9 菸彈 （內含菸油） AC629-11 3顆 依托咪酯 異丙帕酯 - 3.7647 10 菸彈 （內含菸油） AC629-12 1顆 依托咪酯 異丙帕酯 - 1.1489 11 菸彈 （內含菸油） AC629-13 1顆 依托咪酯 美托咪酯 異丙帕酯 - 1.0347 12 菸彈 （內含菸油） AC629-15 1顆 依托咪酯 美托咪酯 異丙帕酯 - 1.5030 13 菸彈 （內含菸油） AC629-16 2顆 異丙帕酯 - 2.3721 14 iPhone 13 PRO白色手機（IMEI碼：000000000000000、000000000000000，含SIM卡） - 1支 - - - 15 iPhone SE黑色手機（IMEI碼：0000000000000000、000000000000000，含SIM卡） - 1支 - - -