臺灣士林地方法院刑事判決114年度訴字第1238號被 告 FUNG KA HO（中文名：馮嘉濠）選任辯護人 徐豪駿律師（法律扶助律師）上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵緝字第630號），本院判決如下：
主 文FUNG KA HO犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案「東富投資股份有限公司收納款項收據」壹紙沒收；未扣案「東富投資股份有限公司識別證」壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、FUNG KA HO基於參與犯罪組織之犯意，於民國113年8月14日前之某日，加入真實姓名、年籍均不詳之成年人所組成、對他人實施詐欺犯罪為目的、具有常習性、牟利性之結構性組織，擔任取款車手。FUNG KA HO與所屬詐欺集團成員嗣共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上詐欺取財、行使偽造私文書、特種文書及洗錢之犯意聯絡，先由「陳靜月」、「東富」等不詳詐欺集團成年成員於113年6月中旬，透過通訊軟體LINE，向龔嚴暉佯稱可以投資獲利云云，使龔嚴暉於錯誤，於113年8月14日14時18分許，在臺北市○○區○○○路0段00號B1，將新臺幣（下同）142萬5,000元交付予依詐欺集團指示前來取款、化名「陳信宏」之FUNG KA HO，FUNG KA HO則先行使未經東富投資股份有限公司（統一編號：00000000）允許或授權所製作之「東富投資股份有限公司數位識別證」之特種文書予龔嚴暉閱覽，表彰其係東富投資股份有限公司授權之人之意，隨即行使並交付「東富投資股份有限公司收納款項收據」1份予龔嚴暉收執，足生損害於東富投資股份有限公司、龔嚴暉。FUNG KA HO取得前開龔嚴暉交付之款項後，旋以不詳方式上繳予不詳詐欺集團成員，以此方式製造金流斷點，掩飾不法犯罪所得之去向。
二、案經龔嚴暉訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官提起公訴。
理 由
一、證據能力：㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院114年度台上字第1026號判決意旨參照）。
準此，本判決所引用被告FUNG KA HO以外之人於審判外之陳述，依前揭規定，關於認定被告是否構成違反組織犯罪防制條例之罪部分，即不具證據能力，不得採為判決基礎。
㈡本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，其證據能力未
據當事人、辯護人於本院辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，除認定被告是否構成違反組織犯罪防制條例之罪部分外，均有證據能力。
㈢本判決所引用之非供述證據，核無證據證明係實施刑事訴訟
程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，又與本案犯罪事實之認定具關聯性，且經本院於審理期日，踐行證據調查之法定程序，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告否認有何參與犯罪組織、加重詐欺、洗錢、偽造私
文書與特種文書之犯行，辯稱：我並非當天向告訴人龔嚴暉收取款項之「陳信宏」，我當時係入境臺灣旅遊，在臺北車站、西門町一帶旅遊，並未與告訴人見面，亦未從事起訴書所載之犯行等語。辯護人則為被告辯以：本案是警方誤認犯罪人，警察指認是暗示性指認，依檢察官提供之監視錄影器，犯罪人穿的是長褲、長袖，且長袖有撩起來到一半的位置，但被告手上有刺青，且被告於檢察官起訴所指案發當天人在外旅遊，有按摩，按摩時被告所穿的褲子是短褲不是長褲，依被告庭呈之手機iCloud備份紀錄亦可證明被告於檢察官起訴所指案發當天在臺北市大巨蛋旅遊，被告並無於檢察官所指之時間和告訴人面交款項等語。
㈡證人即告訴人於警詢中證稱：我遭遇投資詐欺，113年8月14
日14時18分許在臺北市○○區○○○路0段00號B1全聯超商前樓梯口處和一名自稱「陳信宏」的專員面交，對方穿白襯衫、色長褲，有背黑色後背包，中年男子黑髮，身高高體型中等，「陳信宏」收取款項後就將收據1張給我等語（偵卷第45、66頁），復於本院審理時證稱：我跟「陳信宏」面交時跟對方最短距離大約50公分，我有請對方出示證件，他有給我看證件，對方沒有回答我，只有點頭，頂多一個字回答我「好」，對方沒有戴口罩，我可以清楚看到對方面貌特徵，他眉毛濃，就是在庭的這位被告和我面交142萬5,000元，因為被告鼻子比較大，跟我收款的人特徵一樣等語（本院卷第121至123頁）。復經本院當庭勘驗被告身體外觀，被告右手戴有銀色手環（本院卷第153頁），而監視錄影器畫面所攝得「陳信宏」右手亦戴有同色手環，此有照片為證（偵緝卷第87頁）。且告訴人當庭提出其翻拍「陳信宏」當日提供其辨識之「東富投資股份有限公司數位識別證」照片，被告鼻子確實較大，其面部特徵亦與上開數位識別證照片之男子高度相似，此有被告照片、上開數別證照片可證（本院卷第147至157頁）。再比對被告於緝獲時所攝之照片（偵緝卷第33頁），其髮型、髮際線位置均與上開數位識別證照片之男子尤為相近，其體型與配戴之配件（右手銀色手環）復與監視器錄影畫面之車手吻合，互核證人證述與上開勘驗結果、照片等證據資料，堪認被告與上開數位識別證上之「陳信宏」確屬同一人無訛。是以，被告確屬與告訴人面交之車手乙節，應堪認定。
㈢按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規
定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（107年8月10日修正為「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」）之規定，偵查人員於調查犯罪過程中，如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人時，原則上係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」。供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊、規格差異過大或具有暗示效果之照片指認。指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以預防指認錯誤之發生（最高法院109年度台上字第3869號判決意旨參照）。辯護人雖為被告辯以：本案警方是暗示性指認等語，惟查告訴人於警詢中指認犯罪嫌疑人時，警方業已先命告訴人陳述犯罪嫌疑人之容貌、穿著等外觀特徵，復以6名男子之相片提供指認，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（偵卷第89至92頁），依卷存客觀事證，尚無對告訴人進行誘導或暗示之情形，是辯護人辯稱本案指認錯誤等語，當非可採。
㈣再查，觀諸告訴人與「陳信宏」面交之監視器翻拍畫面，「
陳信宏」穿著長袖襯衫、黑長褲，因未攝得「陳信宏」之滿手部位，本院僅能得知「陳信宏」之袖子捲上之高度略有黑色斑紋之事實（偵緝卷第87頁），然實無從比對「陳信宏」客觀上有無刺青。又被告固當庭提出其手機之照片備份紀錄，然經本院勘驗手機內容拍照時間為22時（本院卷第128頁），且該等照片僅顯示被告於113年8月14日有接受按摩服務、逛街、吃滷肉飯、蘿蔔糕與蚵仔煎之事實（本院卷第143頁），無從顯示消費之地點，而本案告訴人與「陳信宏」面交之時間為113年8月14日14時18分許，被告取款完畢後另至其他不詳地點消費因而留下前述照片，亦未違反經驗法則、論理法則。從而，被告、辯護人所辯，均不足以動搖本院關於被告與「陳信宏」為同一人之心證。
㈤被告、辯護人雖另聲請調查被告114年4月17日入境經警扣押
手機於113年8月14日14時18分許之電信公司基地台溝通紀錄，待證事實為：被告當時並不在案發現場。惟無法證明在113年8月14日13時至14時為被告隨身使用，此部分證據調查聲請顯然無調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款規定，不予調查；被告、辯護人另聲請將「陳信宏」交付告訴人之收據與被告指紋進行指紋比對，因「陳信宏」於113年8月14日14時18分之酷暑仍身穿長袖衣褲，顯欲遮掩其肢體特徵，其已有避免犯罪跡證殘留之積極舉措，故收據上亦未必會留下指紋，從而，縱令鑑定結果未鑑定到被告指紋，亦無從推論並非「陳信宏」，此部分顯無調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款規定，不予調查。
㈥綜上所述，被告與辯護人所辯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告犯行應可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日
修正公布，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，修正後該條規定變更為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產利益者，得減輕或免除其刑。」本件被告否認犯罪，無論依上開修正前後之規定，均無減輕其刑之適用，先予敘明。
㈡按刑法第212條之特種文書，係指護照、旅券、免許證、特許
證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書而言。所謂「關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書」，係指操行證書、工作證書、畢業證書、成績單、服務證、差假證或介紹工作之書函等而言。又刑法第212條之文書，雖為私文書或公文書之一種，但偽造此種文書，多屬於為謀生及一時便利起見，其情節較輕，故同法於第210條及第211條外，為特設專條科以較輕之刑，依特別規定優於普通規定之原則，殊無適用同法第210條或第211條，而論以偽造私文書或公文書罪之餘地（最高法院43年台上字第875號判例、71年度台上字第2761號、90年度台上字第6628號判決意旨參照）。又刑法上所謂偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文書為要件；而變造文書，係指無權制作者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容者而言（最高法院95年度台非字第14號判決意旨參照）。查本案被告出示偽造之「東富投資股份有限公司數位識別證」，係表彰被告服務於該公司之證書，自屬行使偽造特種文書之行為。又被告交付收據予告訴人之行為，顯係對該私文書有所主張而加以行使，揆之前揭說明，自屬行使偽造私文書。
㈢再按被告於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分
犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪。查被告加入犯罪組織擔任取款車手之行為，雖經臺灣桃園地方法院以114年度訴字第932號審理在案（尚未確定），惟該案係114年8月5日繫屬該院，本案乃114年7月8日繫屬本院，有法院前案紀錄表可資佐證（本院卷第160頁），復無證據顯示被告兩案加入不同犯罪組織，是本案係最先繫屬於法院之案件，應於本案併論參與犯罪組織罪。
㈣核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同
詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪與組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。公訴意旨雖未引用參與犯罪組織罪之法條，惟其事實欄已經提及，應認已經起訴。又公訴意旨雖未敘及行使偽造特種文書罪之犯行，然此與本案起訴之犯罪事實具有想像競合之裁判上一罪關係，本屬起訴效力所及，復經本院當庭告知此部分法條（本院卷第117、129頁），是本院自應併予審理。
㈤被告就3人以上共同詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、行使偽
造特種文書罪與一般洗錢罪，與「陳靜月」、「東富」及其所屬詐欺集團其他成年成員間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥被告與不詳詐欺集團成員共同於「東富投資股份有限公司收
納款項收據」上，偽造東富投資股份有限公司與負責人印文、收款收據專用章，並於收據上偽簽「陳信宏」署名與指印之行為，為偽造私文書、特種文書行為之一部分，不另論罪；被告與本案詐欺集團成員偽造私文書、特種文書之低度行為，復為行使偽造私文書、特種文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈦被告以一行為觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財
罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪及洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈧爰以行為人責任為基礎，審酌被告具謀生能力，不思依循正
途獲取所需，竟與詐欺集團配合，行使偽造之識別證與收據，扮演收款專員負責收取詐欺款項，侵害告訴人之財產法益，嚴重破壞社會經濟秩序、人際間之信賴關係與文書之正確性，並製造金流斷點，使檢警難以追查贓款去向，所為實有不該；兼衡被告如法院前案紀錄表所示之素行、飾詞否認犯行之犯後態度、未與告訴人調解或實際賠償損失之情狀、於本案中收款之數額，暨被告於本院審理中自陳之職業、智識程度，及家庭生活經濟狀況（本院卷第131頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈨又刑法第55條但書規定之立法意旨，在於落實充分但不過度
之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免併科輕罪之過重罰金刑恐產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」，經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。本院已衡量被告整體犯罪態樣反映於加重詐欺取財罪之主刑，爰參酌上開判決意旨，裁量不再併科輕罪即洗錢罪之罰金刑，附此說明。
㈩末按刑法第95條外國人受有期徒刑以上刑之宣告，得於刑之
執行完畢或赦免後，驅逐出境之規定，僅外國人有該條之適用。再台灣地區以外之大陸、香港、澳門等地區人民之相關入出境管理，我國係以台灣地區與大陸地區人民關係條例及香港澳門關係條例另予規範，而非視之為外國人。又內政部移民署對許可進入台灣地區之香港居民撤銷或廢止其入境許可，以及對之逕行強制出境或限期令強制出境等相關規定，香港澳門居民進入台灣地區及居留定居許可辦法第9條、香港澳門關係條例第14條分別定有明文。是香港地區人民並非外國人，是否對其強制出境，應移由內政部移民署本於權責及相關法律規定處理之，並非刑法第95條規定得逕予驅逐出境之對象（最高法院114年度台非字第82號判決意旨參照）。查被告為香港地區人民，依香港澳門關係條例第14條第2項規定，在涉有刑事案件已進入司法程序者，由內政部移民署本於權責處理，尚無刑法第95條規定適用之餘地，爰不予驅逐出境之宣告。
四、沒收：㈠扣案之「東富投資股份有限公司收納款項收據」為供詐欺犯
罪所用之物，依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收。又上開收據雖有偽造之印文、署押，惟因該偽造私文書本身已由本院諭知沒收，則就上開偽造印文、署押，因屬偽造私文書的一部分，即毋庸重為沒收之諭知，附此指明。
㈡被告持以行使之「東富投資股份有限公司識別證」，亦屬供
詐欺犯罪所用之物，雖未據扣案，然仍應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，同應回歸適用刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。㈢扣案之IPhone 13 Pro手機，無客觀證據顯示被告持以用於本案詐欺犯行，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高玉奇提起公訴，由檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 蘇琬能
法 官 鄭勝庭
法 官 許凱翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳婉綾中 華 民 國 115 年 4 月 9 日附錄本判決論罪法條：
刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。