臺灣士林地方法院刑事判決
114年度訴字第1351號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 林柏昇指定辯護人 本院約聘辯護人王筑威上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第12741號、114年度偵字第12742號），本院判決如下：
主 文林柏昇犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事 實
一、林柏昇明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國114年4月27日8時49分許，以附表編號3所示之手機連接網路後，在通訊軟體Telegram以暱稱「Sheng」在群組「台柬云鼎聯盟」張貼販賣毒品之訊息，向不特定人兜售第三級毒品愷他命，嗣經警員從事網路巡邏時發現該毒品廣告，遂佯裝為買家與林柏昇聯繫，達成以新臺幣（下同）8,500元之價格購買第三級毒品愷他命10公克之合意。嗣林柏昇於114年5月24日13時11分許前往指定交易之臺北市○○區○○○路000號前，於交付第三級毒品愷他命2包(淨重9.868公克，純質淨重8.299公克)時，當場為警逮捕而不遂，並扣得愷他命2包及含有愷他命成分之吸管1支(純質淨重0.1521公克)。及附表編號3所示之手機。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時（見偵12741卷〈下稱偵卷〉第23至32頁、107至111頁、本院卷第29至38頁、66頁）均坦承不諱，核與員警職務報告所述情節相符（見偵卷第21至22頁），並有搜索扣押筆錄（見偵卷第37至38頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第41頁）、扣押物品收據（見偵卷第43頁）、扣案手機照片（見偵卷第61頁）、扣案手機內「Telegram」群組對話紀錄（見偵卷第69至81頁）、扣案手機「Telegram」與警方對話紀錄錄音譯文表（見偵卷第83至84頁）、查緝毒品初步鑑驗報告書及扣案毒品照片（見偵卷第57至60頁）在卷可稽。又扣案如附表編號1至2所示之物（內容、重量詳如附表編號1、2所示），含有愷他命成分，復有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙附卷可佐（見偵卷第115頁）。足認被告之自白與上開事證相符，堪以採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告與喬裝買家之員警交易上開第三級毒品愷他命，係基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而著手販賣行為之實行，然因喬裝買家之員警係為查緝犯罪而佯稱購買，自始即無實際買受真意，僅能論以販賣未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告對不特定人散布販賣第三級毒品廣告行為時，即已著手於販賣毒品行為之實行，惟因佯裝為購毒者之員警自始無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉被告於偵查及本院審理中，就其上開犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告有上開2種減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減其刑。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取生
活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟為貪圖一己私利，而兜售第三級毒品愷他命，造成社會治安潛在之危害，惟本案係因員警偵查犯罪喬裝買家，在毒品未及流入市面即為警查獲而未生實害，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、從事油漆工、日薪1,500元、無扶養人口、經濟狀況普通之家庭經濟生活狀況（見本院卷第67頁）、犯罪動機、手段及犯後均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣至辯護人雖請求本院審酌因被告無前科紀錄給予緩刑宣告。
然被告雖於本案宣判前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件。惟被告除犯本案外，尚涉嫌施用第三級毒品愷他命不能安全駕駛罪嫌，業經臺灣士林地方檢察署檢察官起訴，刻為本院115年度審交易字第37號審理中，有該署114年度偵字第25583號起訴書、法院前案紀錄表在卷可查。故被告素行不佳，本院認不宜諭知緩刑。
三、沒收㈠扣案附表編號1至2所示之物，經送驗後含有第三級毒品愷他
命成分，均核屬違禁物，且皆經檢察官聲請宣告沒收，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又包裝上開第三級毒品之外包裝，因直接接觸上開毒品，其上留有毒品殘渣，衡情難以與之析離，且無析離之實益與必要，當視同第三級毒品，均一併予以宣告沒收。至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收。
㈡扣案如附表編號3所示手機，係供被告本案與喬裝警員販賣毒
品聯繫所用，已據被告自承在卷，並有相關對話紀錄截圖在卷可參（見偵卷第69至81頁、本院卷第32頁），核屬供被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王堉力提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張兆光
法 官 卓巧琦法 官 翁珮嫻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易庭中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 數量 鑑驗結果/備考 1 白色結晶 2袋 淨重9.8680公克，取樣0.0438公克，餘重9.8242公克，檢出第三級毒品愷他命成分。 2 白色粉末 1管 淨重0.1800公克，取樣0.0166公克，餘重0.1634公克，檢出第三級毒品愷他命成分。 3 智慧型手機（內含SIM卡1張） 1支 型號：IPhone 13 IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 SIM卡門號：0000000000