臺灣士林地方法院刑事判決114年度訴字第676號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 林奕誠選任辯護人 黃程國律師（法律扶助律師）被 告 花郡選任辯護人 陳怡伶律師（法律扶助律師）
姚盈如律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2617號、113年度少連偵字第176號），本院判決如下：
主 文花郡犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案iPhone 14 Pro Max手機（IMEI碼：000000000000000）壹支沒收。
林奕誠成年人與少年共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年伍月。扣案iPhone XS Max手機（IMEI碼：000000000000000）壹支沒收。
犯罪事實
一、花郡知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國113年5月9日18時許，至新北市○○區○○路000巷00號，將摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包50包放置在停放在該處、其不知情之配偶林曉蓮名下之車牌號碼000-0000號普通重型機車車廂內，並以通訊軟體LINE通知林奕誠領取，而以此方式，將50包毒品咖啡包以新臺幣（下同）1萬5,000元之對價販賣並交付予林奕誠，約定由林奕誠以每週支付3,000元予花郡之方式分期給付買賣價金。林奕誠領取上揭毒品咖啡包後，於113年5月18日現金存款3,000元至花郡名下中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶作為價金支付。
二、緣鍾○心（00年00月生，為少年，業經少年法庭判刑確定）於113年5月5日起，在社交軟體「X」（下稱「X」）上，使用暱稱「惠」刊登毒品咖啡包照片，並稱「要的私訊我」、「#麻醉煙彈#神奇煙彈#咖啡包#音樂課#大量私訊我#少量看現貨數量#甜甜價#要的加微信」等隱含販賣毒品之廣告訊息，經警於113年5月17日網路巡邏發現後，佯裝買家於113年5月17日透過「X」聯繫鍾○心表示欲購買毒品咖啡包。林奕誠為成年人，於鍾○心告知上情後，其知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與鍾○心共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於113年6月15日21時許，在新北市○○區○○路0段00號艾魔兒檳榔攤，交付其自花郡處購得之毒品咖啡包其中之10包與鍾○心供其販賣，嗣其向鍾○心先行取回3包毒品咖啡包，即由鍾○心與員警喬裝之買家議定於113年6月17日14時30分許，在新北市○○區○○街00號星巴克淡水門市內，以每包350元之對價，販售毒品咖啡包7包予員警喬裝之買家，俟鍾○心於上揭時地，交付毒品咖啡包7包予員警喬裝之買家之際，員警即表明身分，為警當場查獲而未遂，並扣得毒品咖啡包7包。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件認定被告林奕誠、花郡（下合稱被告，分稱則逕稱其名）有罪之相關證據之證據能力部分，檢察官、被告與辯護人迄至辯論終結前均未予爭執，依刑事判決簡化原則，就證據能力部分即無庸說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、審理中均坦承不諱，核與
證人鍾○心、簡伯軒之證述互核大致相符，並有監視器畫面截圖、林奕誠、花郡之LINE對話紀錄截圖、臺北市政府警察局中山分局113年6月17日員警職務報告、臺北市政府警察局中山分局114年3月12日北市警中分刑字第1143049395號函附交通部民用航空局航空醫務中心113年7月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、林奕誠與證人鍾○心之對話紀錄截圖、花郡扣案手機內之對話紀錄截圖、簡伯軒之通聯調閱查詢單及GOOGLE地圖頁面截圖、鍾○心刊登之毒品廣告及與喬裝買家之員警間對話紀錄截圖、毒品咖啡包7包照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、林奕誠與臉書名稱「Lu Weixiang」、「神臍小卷毛」對話紀錄截圖等件可憑，足認被告任意性之自白與事實相符。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上字第2564號判決意旨參照）。查林奕誠已自承因缺錢，欲將毒品咖啡包販賣變現，就其交由鍾○心販售之毒品咖啡包，每包請鍾○心對外販售350元或多少其不管，等鍾○心賣出去後其再與鍾○心6：4分成等語供述在卷（偵卷第89、407至409頁、本院卷第129頁）；花郡就其販賣毒品咖啡包給林奕誠是為了要賺取其中仲介費等語供述在卷（偵卷第319頁），堪認被告均對於本案係有償交易一節知之甚詳。則於政府嚴厲查緝毒品販賣，且販賣毒品罪係重罪之情形下，若無利可圖，衡情被告當不致單純將持有之毒品交付下游之理，堪認被告確均有營利意圖甚明。
㈢從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應該依法論科。
三、論罪科刑：㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增訂第9條第3
項，謂：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，意即係以借犯同條例第4條至第8條之原罪，再加上係混合二種以上之毒品為條件而成，並均借原罪之基準刑為加重其刑至二分之一，是毒品危害防制條例第9條第3項係獨立成罪，並非單純僅為販賣毒品或同條例第6條至第8條或同條例第4條至第8條之加重規定（最高法院112年度台上字第5071號判決意旨參照）。查本案被告販賣之毒品咖啡包檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等節，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可參（少連偵卷第263至266頁），是核被告所為，均屬該項所稱之「混合」甚明。
㈡核花郡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3
項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。林奕誠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。其等販賣前意圖販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢林奕誠與鍾○心就上開販賣未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重事由：林奕誠知悉鍾○心於行為時為未滿18歲之人，
應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又本案被告所犯均構成毒品危害防制條例第9條第3項之規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
㈤刑之減輕事由：
⒈林奕誠部分犯行未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
其於113年9月6日偵查中供出毒品來源花郡（少連偵卷第205至207頁），使偵查機關因而查獲其他正犯，應再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒉被告於偵查、本院歷次審理中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈥上開加重、減輕事由，均依刑法第71條第1項規定，先加而後
減之。林奕誠部分並應先遞加重其刑後再依較少之數遞減輕之。
㈦本案不依刑法第59條酌減其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌減其刑（最高法院114年度台上字第5340號判決意旨參照）。
查被告本案販賣第三級毒品之行為，無視國家杜絕毒品危害之禁令，對社會治安之危害非輕。且花郡部分販賣之數量多達50包，顯係公然挑戰立法者宣示禁絕毒品之決心，難認有何情輕法重之情形；林奕誠部分雖販賣數量較花郡為低，然依前述法定加重、減輕事由計算後，處斷刑下限已大幅減輕，難認有何對林奕誠科以法定最低度刑尤嫌過重之情，而無情輕法重、情堪憫恕之處，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑。辯護人為被告請求依刑法第59條酌減其刑等語，尚難採憑。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮
、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係列管毒品，對身心健康危害甚鉅，竟為圖私利，無視於國家杜絕毒品之禁令，恣意為本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，所為應予非難，惟念及被告於偵查及本院審理時坦承全部犯行之犯後態度，暨考量被告販賣毒品之對象、次數、各自所造成危害社會之程度，兼衡被告於審判期日自承之家庭狀況、智識程度與經濟狀況，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案之花郡所有iPhone 14 pro max手機1支、林奕誠所有iPh
one XS max手機1支，係其等各自供本案犯罪聯絡所用，為被告均供述在卷（本院卷第95、121、122頁），乃供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡按犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰
，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足（最高法院106年度台上字第3231號判決意旨參照）。花郡雖否認有收到本案販賣咖啡包予林奕誠之買賣價金，辯稱：林奕誠匯的錢是林奕誠清償其等間之另案債務等語。然查，林奕誠於收受花郡交付本案販賣之咖啡包後，於113年5月18日現金存款至花郡帳戶3,000元予花郡乙節，業據林奕誠證述在卷（偵卷第411頁），並有匯款明細可資參酌（少連偵卷第288頁），其時序非但恰好位於花郡交付本案咖啡包後，亦與花郡自承其等約定林奕誠每周要分期支付買賣價金3,000元給其等語互核相符（偵卷第320、311頁、本院卷第128頁），堪認林奕誠113年5月18日現金存款至花郡帳戶之3,000元，即為本案花郡販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段諭知沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至公訴意旨雖另主張林奕誠於113年6月29日現金存款至花郡帳戶之1,000元亦為犯罪所得等語，查花郡辯稱：這是林奕誠欠我毒品的仲介費用，不是買賣價金等語(偵卷第323頁、本院卷第63頁），本院審酌該筆金流與花郡交付毒品咖啡包與林奕誠之時序相隔超過1個月，且與其等約定毒品分期買賣價金之數額互不相符，尚無從逕認該1,000元亦屬本案花郡之犯罪所得，爰不另行宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，由檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蘇琬能
法 官 鄭勝庭
法 官 許凱翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳婉綾中 華 民 國 115 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。