臺灣士林地方法院刑事判決114年度訴字第786號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 陳文宗指定辯護人 簡鳳儀律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第21329號），本院判決如下：
主 文陳文宗犯如附表一編號1至3所示之罪，分別處如附表一編號1至3所示之刑及宣告沒收。附表一編號2、3所示之刑，應執行有期徒刑陸月。
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收銷燬之。
事 實
一、陳文宗明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所列之禁藥，均不得持有或轉讓；其另明知依托咪酯於民國113年8月5日起，為毒品危害防制條例所定之第三級毒品（嗣於113年11月27日起改列為第二級毒品），而含依托咪酯成分之煙彈即屬於藥事法所定未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟分別為下列行為：
(一)陳文宗基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於113年9月23日為警查獲前之某日，在臺北市○○區○○路00號住處（下稱本案住處），向真實姓名不詳綽號「目鏡仔」之成年人同時購入純質淨重10公克以上之海洛因、純質淨重20公克以上之甲基安非他命各1批而持有之（另同時購得持有含異丙帕酯或依托咪酯成分之煙彈、含異丙帕酯成分之煙油部分，如後述不另為無罪之諭知）。嗣於113年9月23日10時12分許，為警循線持本院搜索票至本案住處查獲陳文宗，並當場扣得如附表二編號1至6所示之物。
(二)陳文宗基於轉讓禁藥及偽藥之犯意，於113年9月23日上午8時許，在本案住處，無償將微量甲基安非他命（無證據證明已達淨重10公克以上）及含依托咪酯成分之煙彈1顆，轉讓予其女友賴芳郁施用。
(三)陳文宗基於轉讓禁藥之犯意，於113年9月23日上午9時許，在本案住處，無償將微量甲基安非他命（無證據證明已達淨重10公克以上），轉讓予其友人高金峯施用。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、本判決下述被告陳文宗以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執證據能力，且迄辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，皆有證據能力。至有關認定本案犯罪事實之非供述證據，則查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告陳文宗於警詢、檢察官訊問及本院聲羈訊問、本院審理時均坦承不諱，核與證人賴芳郁於警詢及檢察官訊問時；證人高金峯於警詢時所為之證述皆相合，並有臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心113年10月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、113年11月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、113年11月4日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室113年11月1日調科壹字第00000000000號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年10月8日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：
0000000U0000、0000000U0000）各1份及扣案物照片35張附卷可稽（見臺灣士林地方檢察署113年度偵字第21329號卷，下稱偵卷，第79至85頁、第177至180頁、第184至198頁、第202至211頁、第223頁、第254至257頁、第262至267頁、第282至286頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，而被告陳文宗於113年9月23日為警查獲時，其所持有之海洛因總純質淨重仍達22.38公克；甲基安非他命總純質淨重亦達4
1.0992公克。是核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
（二）公訴意旨就前開事實欄一、（一）部分，雖認被告係基於販賣意圖而持有海洛因、甲基安非他命，遂請求對被告論以毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪責。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，且所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定。查被告於警詢時起，即一致供稱：查扣毒品都是我自己要施用的，沒有要販賣，因為我身體遭受槍傷，後遺症會導致我下半身疼痛，所以我就買毒品來止痛等語在案，核與證人賴芳郁於警詢時證稱：「（為何你與陳文宗住處會存放大量海洛因、安非他命等毒品？）海洛因是因為陳文宗神經痛，用來止痛用，安非他命是用來提神用。」等語相符。而被告向綽號「目鏡仔」之人購入海洛因、甲基安非他命1批後，確曾於113年9月22日某時許，在本案住處取出海洛因、甲基安非他命自行施用等情，業經檢察官以113年度毒偵字第1869號為緩起訴處分在案，亦有前開緩起訴處分書在卷可稽（見偵卷第324至325頁）。衡諸被告確因腰椎第一節槍擊傷引致骨折合併脊髓圓錐或馬尾束損傷及下半身完全癱瘓，需要使用輪椅代步，日常生活活動部分需人協助等情，有重度身心障礙證明、臺北榮民總醫院114年8月11日診斷證明書各1份存卷可憑（見偵卷第25頁、本院卷第149頁），堪認被告辯稱因癱瘓無法外出，方一次購入大量毒品，分裝目的是要方便自己施用等情，顯非全然無稽。況被告遭警同時移送偵辦涉嫌於113年7月11日販賣海洛因予蘇○貴案件，已由檢察官認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分在案；另被告購入本案甲基安非他命後，除前開自身施用外，復有轉讓予賴芳郁、高金峯等人施用之情，核扣案毒品既全部存放在本案住處未經被告攜出，是除自行施用或無償讓與之用途外，公訴人並未提出相關人證、帳冊或通話紀錄等積極證據，足以證明被告確係意圖販賣而持有扣案海洛因、甲基安非他命，亦未證明扣案毒品將於短期內變質，當不能單純僅以查扣海洛因、甲基安非他命數量較多乙情，即遽然推論被告係意圖牟利而持有甚明。從而，本案依罪疑唯輕原則，無從逕對被告論以毒品危害防制條例第5條第1項、第2項等重罪刑責，惟其持有海洛因、甲基安非他命之基本社會事實既與起訴書所載者相同，且本院於審理期日已補充告知被告尚涉犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項等罪嫌，對被告防禦權已無妨礙，自得變更起訴法條予以論究。又被告係以一購入持有行為，同時違犯前開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
（三）按甲基安非他命為安非他命類藥品，並經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）公告列入禁藥管理，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，將同時成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，而應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查被告就事實欄一、（二）（三）分別轉讓甲基安非他命予賴芳郁、高金峯之重量，均無證據證明已達淨重10公克以上，且賴芳郁、高金峯皆非未成年人或懷胎婦女，故本案並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定須對轉讓第二級毒品加重其刑之情形，依重法優於輕法原則，被告所為即應適用刑度較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。另依托咪酯業於113年8月2日經行政院公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第四級管制藥品，而第四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入依托咪酯原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之依托咪酯均為注射液形態，且限醫師使用。查本案煙彈並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，又無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪刑度，亦較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品為重。是核被告就事實欄一、（二）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（轉讓甲基安非他命部分）及轉讓偽藥罪（轉讓含依托咪酯成分之煙彈部分）。被告就此部分係以一行為同時觸犯轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪等二罪名，應依刑法第55條規定，從犯罪情節較重之轉讓禁藥罪處斷。另核被告就事實欄一、（三）所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（四）被告所犯前揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上1罪及轉讓禁藥2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪處罰。再被告就前開各轉讓禁藥犯行，於偵查中及審理時均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定要旨參照）。至辯護人雖尚請求依刑法第59條規定減輕被告刑責，惟本案查扣海洛因、甲基安非他命之重量非微，已難認其犯罪情狀有何可資憫恕之處，或客觀上足以引起一般同情；另被告所犯轉讓禁藥部分，則已依前開毒品危害防制條例規定減刑在案，均未存有宣告各罪法定最低刑期尚嫌過重之情況，故本案並無適用刑法第59條酌減其刑規定之情事，辯護人就此所辯難認可採。
（五）爰審酌被告各犯罪動機、目的、手段、持有毒品或轉讓禁藥之重量及所生危害程度，兼衡其前已有因違反毒品危害防制條例經法院判處罪刑確定之素行狀況，有法院前案紀錄表1份在卷可參，暨被告於犯後尚知坦認全部犯行，另於本院審理時陳明其學歷為國中肄業，目前無業，家庭經濟狀況普通，且如前述其下半身完全癱瘓而領有重度身心障礙證明等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3所示之刑，並就附表一編號2、3部分（即得易服社會勞動但不得易科罰金之罪刑部分）定應執行之刑，以資懲儆。
四、不另為無罪部分公訴意旨就事實欄一、（一）部分，另以被告陳文宗於113年9月23日為警查獲前之某日，基於販賣而持有之意圖，在本案住處，同時向「目鏡仔」之人購得異丙帕酯油1罐及含異丙帕酯及依托咪酯之煙彈等物，而持有俟機販售以牟利等情，認被告就此部分尚涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟查，本院如前述業已認定被告辯稱扣案毒品係供己施用之情非虛，且警方於113年9月23日僅查扣含異丙帕酯或依托咪酯成分之煙彈6顆、含異丙帕酯成分之煙油1罐，此部分毒品數量並非甚多，而檢察官亦未提出其他積極證據證明被告係意圖牟利而持有前開毒品，自難認其尚成立意圖販賣而持有第三級毒品罪責。另本院依公訴人聲請將前開煙油、煙彈送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認該煙油所含異丙帕酯之驗前純質淨重約0.17公克，其餘煙彈則無法精確稱取淨重，故無法據以估算純質淨重等情，有該局114年9月11日刑理字第0000000000號鑑定書1份在卷足參（見本院卷第127至128頁），無從認定被告購入持有第三級毒品異丙帕酯、依托咪酯已達總純質淨重5公克以上，是其所為同無從成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。綜上，本案事實欄一、（一）部分依現有積極證據只能認定被告構成前開持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，尚難認被告就持有煙油、煙彈部分另外成立犯罪，然公訴意旨既認此部分與被告所犯前開罪名間，具有想像競合之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。
五、宣告沒收部分
（一）扣案如附表二編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命，分別屬被告陳文宗所為事實欄一、（一）犯行所查獲之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯附表一編號1所示罪刑部分併予諭知沒收銷燬之（因檢驗需要而經取用滅失之部分，則皆不再宣告沒收銷燬）。
（二）扣案附表二編號5、6所示之物係被告所有供其持有第一級、第二級毒品所用之物，業據被告陳明無訛，核屬被告所有供其犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項所用之物，故爰均依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯附表一編號1所示罪刑部分併予宣告沒收之。
（三）末按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項定有明文。是依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立性之法律效果，而非僅屬從刑之性質，並不受本案罪刑部分之影響，故縱未能訴追犯罪行為人之犯罪，則於檢察官已同時載明聲請沒收之意旨，仍得於判決中併予宣告沒收。查附表二編號3、4所示之物分別經鑑定檢出異丙帕酯、依托咪酯成分，有交通部民用航空局航空醫務中心113年10月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第177頁），而本案起訴書業已載明請求法院宣告沒收銷燬扣案毒品等旨，且異丙帕酯、依托咪酯於113年11月27日起，皆已改列為第二級毒品，是被告就持有附表二編號3、4所示之物部分，雖如前述尚難認成立犯罪，惟前開物品現既屬含有第二級毒品之物，且毒品成分復無從自煙油、煙彈分離析出，故仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，單獨諭知沒收銷燬之（最高法院114年度台非字第97號判決要旨參照）。至被告其餘為警扣案物品則未據檢察官聲請宣告沒收，亦難認定與被告所為本案各犯行有何直接關聯性，爰不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段、第40條第2項，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２偵查起訴，檢察官詹于槿到庭執行公訴職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張兆光
法 官 翁珮嫻法 官 卓巧琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱亮彰中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號 被告所為之犯罪事實 應宣告之罪刑及沒收 1 事實欄一、（一）所載部分 陳文宗犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；如附表二編號5、6所示之物，均沒收之。 2 事實欄一、（二）所載部分 陳文宗犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 3 事實欄一、（三）所載部分 陳文宗犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
附表二：
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 海洛因36包 總淨重53.34公克，總純質淨重22.38公克，總驗餘淨重53.30公克 2 甲基安非他命58包 總淨重54.984公克，總純質淨重41.0992公克，總驗餘淨重54.921公克 3 含異丙帕酯或依托咪酯成分之煙彈6顆 4 含異丙帕酯成分之煙油1罐 5 磅秤3台 供陳文宗持有海洛因、甲基安非他命使用 6 分裝夾鏈袋1批 供陳文宗持有海洛因、甲基安非他命使用