臺灣士林地方法院刑事判決114年度訴字第711號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 陳信維指定辯護人 本院公設辯護人王筑威上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第23545號、第25646號），本院判決如下：
主 文陳信維販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、陳信維明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規範之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於民國113年6月4日3時18分，在新北市○里區○○路0段000號8樓，以新臺幣（下同）5,000元、9,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1.8公克、第二級毒品甲基安非他命17.5公克予戴慶義（尚未取得價金）。嗣為警於113年6月5日13時至16時許，持本院搜索票至新北市八里區戴慶義居所（地址詳卷）執行搜索，查獲其持有自陳信維處購得之上開毒品及自他處購得之毒品，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，就被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告陳信維於警詢、本院審理時坦承不諱（士林地檢署113年度偵字第25646號影卷《下稱偵25646卷》第20頁、本院卷第312頁），核與證人戴慶義於警詢、偵查、本院審理中之證述情節相符（偵25646卷第123頁至第128頁、本院卷第304頁至第306頁），並有監視器影像翻拍照片、北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室113年7月3日調科壹字第11323913400號鑑定書影本、臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第228號鑑定書影本存卷可稽（士林地檢署113年度偵字第23545號卷第23頁、偵25646卷第139頁至第143頁、第147頁至第151頁、第155頁至第156頁、本院卷第121頁至第122頁、第123頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。至起訴書雖載被告與江佩栩（於114年8月6日歿）就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，然被告否認與江佩栩共同販賣（本院卷第306頁），核與證人戴慶義於本院審理中證稱係單獨向被告購買等語相符（本院卷第305頁至第306頁），是起訴書此部分所載容有誤會，應予更正。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與購毒者戴慶義無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，且被告於警詢中坦承本件約可獲利2,000元（偵25646卷第20頁），足認被告販賣第一級、第二級毒品予戴慶義之犯行，確係基於營利之意圖而為無疑。
三、論罪科刑之理由
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告所犯上開二罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以販賣第一級毒品罪。
(三)刑之減輕
1、檢察官於偵查中未就本件犯罪事實詢問被告，而被告於警詢、審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之犯行對他人生命、身體及社會治安造成潛在危險，行為固然可議，惟其販賣價金非鉅，對象僅為一人，本院審酌上開情節，比例衡量後，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後再科最低度刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲青春年華，是就被告之罪，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。
3、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告雖於警詢供出上游為「小胖」，然檢警迄114年6月27日尚無查獲被告供述之毒品上手或共犯等情，有士林地檢署114年6月24日Ａ２云秋113偵23545字第1149039223號函、北投分局114年6月27日北市警投分刑字第1143020785號函附卷可參（本院卷第71頁、第77頁），又被告雖稱其於本院通緝到案後，尚有提供上游資訊，惟此部分現由北投分局報請臺灣新北地方檢察署指揮偵辦中，有北投分局114年11月5日北市警投分刑字第1143043534號函存卷可稽（本院卷第287頁），故本件尚無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形存在，無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地。
4、雖司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一等旨，然被告所犯販賣第一級毒品海洛因之態樣、數量、對價，情節可認輕微而顯可憫恕，已如前述，惟業經偵審自白及刑法第59條酌減其刑後，最低法定本刑已大幅降低，是本院認上開犯行無依上開判決意旨減輕其刑之必要，附此敘明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，且前已因販賣毒品案件，經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第11頁至第37頁），猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，自當受嚴厲之非難，惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，販賣毒品之人數為1人、次數1次，自陳為國中肄業之教育程度、未婚、服刑前從事瓦斯業、育有2名未成年子女之生活狀況（本院卷第313頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告否認已取得價金，證人戴慶義於警詢中稱一手交錢一手交貨，於審理中稱尚未給付價金（偵25646卷第126頁、本院卷第306頁），顯見證人戴慶義就此所述前後不一，則應依被告有利之認定，認其尚未取得價金，自無從依刑法第38條之1第1項前段沒收，從而，檢察官聲請沒收犯罪所得2,000元，礙難准許。復被告與江佩栩經扣案之物品，業經檢察官另行偵辦，自不於本件宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王堉力提起公訴，檢察官呂永魁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
刑事第六庭 審判長 法 官 雷雯華
法 官 葉伊馨法 官 李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳品妤中 華 民 國 114 年 12 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。