臺灣士林地方法院刑事判決114年度訴字第861號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 陳龍馳指定辯護人 本院公設辯護人王筑威上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4407號），本院判決如下：
主 文陳龍馳犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3、4、5所示之物均沒收。
事 實
一、陳龍馳明知依托咪酯為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國114年2月5日10時44分許，在通訊軟體Telegram之「媱權利車庫（廣告群）」群組聊天室，以暱稱「奪小金」於群組內發送內容為「桃園新竹需要蛋（圖片）24h來電」等隱含販售毒品之訊息，經臺北市政府警察局大同分局警員李知曄執行網路巡邏勤務時發現後與陳龍馳聯繫，喬裝購毒者佯以欲購買毒品，陳龍馳即以暱稱「奪小金」與警員李知曄議定以新臺幣（下同）1萬4,000元之價格，販售依托咪酯煙彈10顆，並約定交易時間及地點。嗣於同日15時16分許，陳龍馳搭乘不知情之友人陳仲瑋（另為不起訴處分）所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車抵達臺北市○○區○○○路000號後，進入警員李知曄停放該處之車內，將依托咪酯煙彈10顆交付予警員李知曄時，警員李知曄隨即表明身分，當場逮捕陳龍馳而販賣未遂，並扣得依托咪酯煙彈13顆、煙油1瓶、煙桿2支、智慧型手機2支、空煙彈豰60個。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據：本判決下列所引用被告陳龍馳以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序均表示對於證據能力無意見（見本院卷第157至158頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。
二、非供述證據：本判決所引用之書證、物證及其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及審理時坦承不諱（見偵字卷第177至181頁、本院訴字卷第156、224頁)，核與證人陳仲瑋於警詢、偵訊中之證述相符（見偵字卷第57至69頁、189至195頁），並有警員114年2月6日職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【陳龍馳】、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【陳仲瑋】、臺北市政府警察局大同分局偵辦毒品危害防制條例案扣押物品照片、暱稱（奪小金）在Telegram所刊登之訊息、警方與暱稱（奪小金）使用Telegram對話截圖、被告（奪小金）使用Telegram與警方對話截圖、被告（奪小金）使用Telegram語音留言譯文表、臺北市政府警察局大同分局114年3月24日北市警同分刑字第1143005180號函附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺北市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表、臺北市政府警察局大同分局114年4月25日北市警同分刑字第1143003593號函附臺北市政府警察局大同分局職務報告、內政部警政署刑事警察局114年6月5日刑理字第1146070708號鑑定書（見偵字卷第15至16頁、第97至99頁、第103至105頁、第115至119頁、第133頁至143頁、第221至229頁、第269至271曄、第293至294頁）在卷可稽，足認被告具任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行 為查緝甚嚴，非可公然為之，毒品來源取得不易，眾所周知；況依托咪酯煙彈並無公定價格，容易增減分裝之份量及純度，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；故凡為販賣毒品之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與警員並無特別親誼存在而僅有單純交易關係，若非有利可圖，被告自無甘冒查緝法辦重刑之風險而為本案交易，且被告亦於偵訊時供稱：因為被家裡趕出來，我媽需要錢，我想要賺快錢，我上對方開的黑色賓士後，對方給我70-100顆空菸彈和菸油30毫升，並在車上教我如何灌菸彈，對方說如果有賣出要回他錢，1ML回700元，本案交易如果成功，我可以獲利4,000元等語（見偵字卷第26頁、第177頁），堪信被告於本案交易時確有營利意圖。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第二條第一項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，此有最高法院94年度台上字第771號判決要旨可資參照。而毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，而依托咪酯（Etomidate）於115年6月25日經行政院公告改列為第一級毒品，依上說明，此變更即屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。本案被告販賣依托咪酯煙彈行為時係於114年2月5日，依托咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。
㈡、復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院106年度台上字第374號判決意旨可資參照。經查，本案係由被告先購入扣案之第二級毒品依托咪酯菸油及空菸彈後，再使用通訊軟體張貼販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，並與佯為毒品買家之警員議定毒品依托咪酯菸彈之交易事宜，被告遂至臺北市○○區○○○路000巷0號前欲進行完成交易，顯見被告自始即具有販賣第二級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上亦已著手販賣第二級毒品之犯行，惟因佯為毒品買家之警員原即無進行毒品交易之真意，後續聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告所為應僅構成未遂犯。
㈢、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、同條第2項之販賣第二級毒品未遂罪。至其販賣前持有第二級毒品依托咪酯菸彈之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、刑之加重減輕事由：
1、被告雖已著手於販賣第二級毒品之行為，惟因佯為毒品買家之警員自始即無進行毒品交易之真意，故交易未能完成即為警查獲，屬未遂犯，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、被告於偵查及本院審理時均自白其本案犯行（見偵字卷第175至181頁、本院訴字卷第156、224頁），已符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依法減輕其刑，並遞減輕之。
3、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。依其立法意旨，係為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策。又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。查被告固有供出其毒品來源為簡至良之男子等情，惟經本院函詢移送分局迄今是否已查獲相關犯嫌乙情，經臺北市政府警察局大同分局函覆略以：本案依被告之供述，本分局未查獲相關共犯及上游等語，有臺北市政府警察局大同分局115年3月25日北市警同分刑字第1153016000號函在卷可參（見本院訴字卷第185頁），再經本院函詢臺灣桃園地方檢察署現偵辦情形，經臺灣桃園地方檢察署函覆略以：本件係本署114年度毒偵字第3861號被告陳龍馳施用毒品案件，並未就其他共犯或上游簽分偵辦乙情，亦有臺灣桃園地方檢察署115年7月1日桃檢春辰麗114毒偵3861字第1159090738號函在卷可佐（見本院訴字卷第197頁），是迄今尚未查獲簡至良之男子販毒事證，爰無從依供出上游因而查獲之規定減輕或免除被告其刑。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知依托咪酯為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法私益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上流通，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是；衡以被告於本案欲販賣之毒品種類、數量尚非甚鉅，且幸未及流入社會即為警緝獲；復參以被告犯後均坦承犯行，犯後態度尚可，及考量被告自述高中肄業之教育程度，未婚，前從事物流工作、月收入約3萬8,000多元，家中有兩個妹妹和母親之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
三、沒收：
㈠、扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑定含有第二級毒品依托咪酯成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺北市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表、內政部警政署刑事警察局114年6月5日刑理字第1146070708號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第269至271頁、293頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。又前揭扣案之煙彈及盛裝上開依托咪酯之瓶子，因與殘留其上之依托咪酯無法析離，故應一併視為毒品，而併予沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡、扣案如附表編號3、4所示之物，為被告持用以聯絡販賣扣案毒品事宜所用之物，業據被告於本院準備程序時供承不諱（見本院訴字卷第156頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢、扣案如附表編號5所示之物，並未檢出毒品成分，而被告於警詢中供稱此為其用以分裝販賣毒品所用之物等語（見偵字卷第27頁），是此等物品為被告供犯罪預備之物且為被告所有，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈣、扣案之煙桿2支，被告供稱係作為自己使用之物（見偵字卷第22頁、第157頁），與本案犯罪無關，且亦無證據證明其上含有毒品成分，是不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官蔡啟文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡守訓
法 官 梁志偉法 官 郭書綺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 游東澄中 華 民 國 115 年 10 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 1 煙彈共13顆 2 煙油1瓶 3 手機1支（型號：OPPO、IMEI：000000000000000） 4 手機1支（型號：IPhone、IMEI：000000000000000 5 空煙彈殼共60個