臺灣士林地方法院刑事判決114年度醫訴字第2號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 簡韻珈選任辯護人 何邦超律師被 告 張綾妤
張綾如上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第21761號），本院判決如下：
主 文簡韻珈、張綾妤、張綾如均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告簡韻珈為址設臺北市○○區○○○路00號6樓之2「Dr.曾淨白美齒專家」（下稱本案美齒店）負責人，被告張綾妤、被告張綾如均受雇於被告簡韻珈擔任店內工作人員(下稱被告3人)。被告3人均明知其等未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，亦均知其等在本案美齒店提供特定用途化粧品「牙齒美白凝膠（即晶彩美牙筆）」，經塗抹後，搭配使用該店擺放之「牙齒美白熱源機（即達志牙齒美白熱源機）」照光處理，進行牙齒美白，屬使用具腐蝕性之物質塗抹於牙齒，搭配照光或加熱等加成處理，造成牙齒組織破壞或改變口腔機能之醫療行為，應由醫師或相關醫事人員操作之，竟基於違反醫師法之犯意聯絡，於如附表所示時間，在本案美齒店提供前來消費之客人，自行裝置撐口器、比對完牙齒色澤後，自行將晶彩美牙筆塗抹於牙齒表面，再前往達志牙齒美白熱源機照光20分鐘，過程中並由工作人員即被告張綾妤、張綾如在旁指導及協助操作，而以此方式執行醫療業務。因認被告3人均係犯違反醫師法第28條前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明( 最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照) 。本案被告3人既均經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決( 最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照) 。又按，刑事訴訟法第161 條已於91年2月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
二、公訴意旨認被告3人涉犯上開罪嫌，無非係以被告3人於警詢及偵查中之供述、證人蔡孟宏於偵訊證述、證人傅湘紜、簡慈瑩於警詢及偵訊之證述、證人陳薇亦、滕燕喃、吳珮榕於警詢之陳述、稽查影像、衛生福利部111年10月24日衛部口字第1112060362號函、111年12月6日日衛部口字第1112060338號函、113年12月2日衛部口字第1130149688號函、臺北市政府衛生局113年12月30日北市衛醫字第1133170310號函、臺北市政府衛生局醫政檢查紀錄表、調查紀錄表、本案美齒店顧客資料表、課程紀錄、商品訂購單等為主要憑據。
三、訊據被告簡韻珈、張綾妤、張綾如均堅決否認有何違反醫師法之犯行，均辯稱：其等在本案美齒店所使用之晶彩美牙筆係屬化粧品，達志牙齒美白熱源機則為第一等級醫療器材，一般民眾均可自行購買使用，且使用時不以具有特定醫療技術資格為必要；又晶彩美牙筆所含Hydrogen peroxide（過氧化氫）濃度只有6％，遠低於牙醫師在診間所採用之濃度30％至35％過氧化氫藥劑，不會對客人之牙齒或身體健康造成傷害，只是牙齒美白之美容行為，不會造成牙齒組織破壞或改變口腔機能，不是醫療行為等語。
四、經查：㈠被告簡韻珈係本案美齒店負責人，被告張綾妤、張綾如均受
雇於被告簡韻珈擔任店內工作人員，被告3人皆未取得合法醫師資格，而於如附表所示時間，在本案美齒店提供前來消費之客人，自行裝置撐口器、比對完牙齒色澤後，自行將晶彩美牙筆塗抹於牙齒表面，再前往達志牙齒美白熱源機照光20分鐘，過程中並由被告張綾妤、張綾如在旁指導及協助操作，完成牙齒美白行為等情，為被告3人所坦承在卷(本院卷第178頁)，且據證人蔡孟宏於偵訊及本院證述（偵卷第55至57頁、本院卷第491至497頁)、證人傅湘紜於警詢、偵訊及本院證述（他卷第69至71頁、偵卷第95至97頁、本院卷第499至501頁)、證人簡慈瑩於警詢及偵訊證述（他卷第93至95頁、偵卷第109至111頁)、證人陳薇亦於警詢及本院證述（他卷第75至78頁、本院卷第486至491頁)、證人滕燕喃、吳珮榕於警詢陳述（他卷第81至83、87至89頁)在卷，並有112年10月17日臺北市政府衛生局醫政檢查紀錄表（他卷第125至126頁)、被告張綾如之調查事證陳述意見通知書（他卷第130頁)、顧客資料表及課程紀錄（他卷第157至162頁)、調查紀錄表（他卷第131至134頁）在卷可參，是此部分事實，首堪認定。
㈡關於晶彩美牙筆、達志牙齒美白熱源機之產品屬性分類及有
無購買、使用之資格限制部分⒈本案晶彩美牙筆含 Hydrogen peroxide（過氧化氫)(35％)17.
14（w/w％）等成分，過氧化氫濃度為6％，符合特定用途化粧品成分之限量規定，且領有衛福部核發之化粧品許可證字號「衛部粧製字第006725號」，係屬「民眾居家使用」之牙齒美白類「化粧品」（牙齒美白劑），由衛福部及所屬食品藥物管理署（下稱食藥署）以「特定用途化粧品」、「化粧品」列管管理，且經108年度「牙齒美白化粧品聯合稽查計畫」稽查結果符合規定等情，有衛福部108年5月30日衛授食字第1081601759號公告及「特定用途化粧品成分名稱即使用限制表」節本影本(本院卷第111至116頁)、108年度「牙齒美白化粧品聯合稽查計畫」抽驗結果及後續處辦情形表影本(本院卷第129至130頁）、晶彩美牙筆之衛福部含藥化粧品許可證(本院卷第541至542頁)、產品外包裝盒及成分標示翻拍照片（他卷第183頁、偵卷第22頁、本院卷第543至544頁)、食藥署112年4月7日FDA器字第1120804069號函(本院卷第545至546頁)及113年8月20日FDA器字第1139058321號函(本院卷第547至548頁)附卷足稽。則晶彩美牙筆既屬「民眾居家使用」之「特定用途化粧品」、「化粧品」，自得由一般民眾在販售化粧品之通路自行購買並居家使用。
⒉本案達志牙齒美白熱源機係屬「第一等級醫療器材」，此有
訂購確認單（他卷第143至156頁）、衛福部「衛部醫器製壹字第008400號」第一等級醫療器材許可證在卷足參（偵卷第41至44頁），且該許可證未有核定產品施作人員之限制，並可由一般民眾自行向醫療器材販賣業者或藥局等合法通路購買並自行操作使用等情，有衛福部113年9月20日衛部口字第1130138410號函附卷可憑(本院卷第147至149頁)，是上情應堪認定。㈢關於本案牙齒美白行為是否屬於「醫療行為」部分⒈按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、
殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱（最高法院109年度台上字第742號判決意旨參照）。
⒉所謂牙齒美白，係指牙齒因「外因性（如：口腔衛生不良、
飲食或生活習慣、長期使用含有chlorhcxidine成分之漱口藥水等）」或「內因性（如：先天牙齒顏色略黃、年齡增長、撞傷或曾做過根管治療之牙齒、四環黴素類藥物等）」因素，造成染色因子沈積在牙齒表面或牙齒裡面，致使牙齒顏色改變、泛黃或暗灰等，藉由人為漂白牙齒之方式，使牙齒顏色變白，此有馬偕紀念醫院之衛教資訊網站頁面列印資料（下稱馬偕衛教資訊）附卷可參(本院卷第133至134頁)。又依衛福部委託中華民國牙醫師公會全國聯合會編印之「牙齒美白健康照護手冊（民眾版）」（下稱照護手冊）節影本內容，可知牙齒美白（漂白）方式，除由牙醫師執行之「診間強效牙齒漂白」外，亦可由民眾自己「居家漂白」，且診間強效牙齒漂白結束後，若配合「居家漂白」維護下，牙齒通常顏色不會變回原本的色階，而且可利用「居家漂白」再次獲得改善並持續更久的時間等情，有上開節影本在卷足稽(本院卷第131至132頁)。是依照護手冊之建議，係鼓勵民眾於接受診間強效牙齒漂白後，再藉由「居家漂白」以維持牙齒美白之效果。益見一般民眾得自行購買牙齒美白商品，以便自己操作「居家漂白（牙齒美白）」行為。
⒊本案晶彩美牙筆係屬「化粧品」，達志牙齒美白熱源機則為
「第一等級醫療器材」，一般人均可在販售化粧品或醫療器材之通路或藥局等，自行購買並操作使用，不以具有醫療專業知識或特定醫療技術資格為必要，且民眾亦可居家進行牙齒漂白行為，業如前述。故一般不具醫療專業知識之人，均可自行購買上開產品後，自行將晶彩美牙筆塗抹在牙齒表面，再使用達志牙齒美白熱源機照光20分鐘，而自行操作牙齒美白行為。而本案牙齒美白行為，既係由本案美齒店之客人，依前述方式，在店內自行操作使用晶彩美牙筆及達志牙齒美白熱源機，此與一般民眾自己居家所為之牙齒美白行為，除操作使用前揭產品之處所不同外，在本質上並無顯著差異。參以證人即衛福部承辦人招穎嫻於另案臺北地方法院審理中證稱：依照現行相關醫療法規，並未規定牙齒美白行為限由何人（如：牙醫師）始得操作，或何人（如：美容服務人員）不得操作，且未規定牙齒美白行為即等於醫療行為，尚需視個案情況判斷等語(本院卷第95至96頁)。是本案尚難遽認本案牙齒美白行為係屬「醫療行為」。
⒋再者，牙齒因外因性或內因性因素，導致牙齒顏色改變、泛
黃或暗灰等，依一般通常情形，只是牙齒顏色由白變黃、變灰或變成其他顏色，並不會造成牙齒功能殘缺，充其量只是影響外在美觀與否，亦難認屬人體之疾病或傷害。而醫療行為係以治療、矯正或預防人體「疾病」、「傷害」、「殘缺」為目的，已如前述，則牙齒顏色改變、泛黃或暗灰等，既非屬人體之疾病、傷害或殘缺，故基於漂白牙齒顏色、美化外觀目的所為之本案牙齒美白行為，難認屬於醫療行為。
⒌衛福部歷來見解固認為「有關牙齒美白，操作過程中涉及牙
齒組織破壞或改變口腔生理機能者，乃醫療行為」、「本案牙齒美白行為『疑涉』造成牙齒組織破壞或改變口腔生理機能，且該行為『如涉及』診察、診斷及治療，屬醫療行為」等語，雖有衛福部111年10月24日衛部口字第1112060362號函（他卷第119至120頁）、111年12月6日衛部口字第1112060338號函（下稱衛福部111年12月6日函，上開兩函文意旨相同）（他卷第121頁)、113年9月20日衛部口字第1130138410號函在卷足憑(本院卷第147至149頁)。惟查：
⑴由上開衛福部函文所載內容觀之，其意旨應係謂牙齒美白「
如果」會「造成」牙齒組織破壞或改變口腔生理機能者，應認屬醫療行為；反之，若牙齒美白「不會」造成牙齒組織破壞或改變口腔生理機能者，則非屬醫療行為。經查，證人招穎嫻於另案臺北地方法院審理中證稱：衛福部111年12月6日函係由伊撰擬製作，該函文內容係針對臺中市食物藥物安全處來函所詢問題，根據該函說明二、三、四所引用之相關函文意旨為回覆，上開衛福部函文並未就臺中食藥處所詢問題做結論，伊也沒有辦法幫忙做結論，仍應由權責機關本於權責查明個案狀況後，再做判斷；牙齒美白行為是否屬於醫療行為，應視個案狀況判斷後認定等語(本院卷第567、571至頁)。是綜合前揭衛福部函文意旨及證人招穎嫻上開證述，並非逕行認定本案牙齒美白行為即屬醫療行為，尚需視該行為是否會對牙齒組織造成破壞或改變口腔生理機能等節，經綜合判斷後認定之，合先敘明。
⑵由牙醫師在診間執行之診間強效牙齒漂白係使用較高濃度之
過氧化氫藥劑（30％～35％），漂白過程係將漂白藥劑置於牙齒表面，利用高能量的光源，催化過氧化氫藥劑作用，加強、加快漂白的效果，將牙齒內的有機色素分解至無色素結構，而達到美白的藥效等情，有前揭馬偕衛教資訊附卷可參(本院卷第133至134頁)。又診間強效牙齒漂白是不會傷害牙齒的，也是不會讓牙齒變得較為脆弱，不過有些人的牙齒會較敏感，過程中會有點酸軟，但都是短暫而可以恢復正常等情，有上開照護手冊節影本在卷足稽(本院卷第131至132頁)。
⑶依前揭⑵所載資料內容可知，診間強效牙齒漂白係使用較高濃
度之過氧化氫藥劑（30％～35％），且不會對牙齒造成傷害，只是將牙齒內的有機色素分解至無色素結構，而達到美白牙齒之效果，故堪認「診間強效牙齒漂白」應「不會」造成牙齒組織破壞或改變口腔生理機能。則使用較高濃度過氧化氫藥劑（30％～35％）之診間強效牙齒漂白既不會對牙齒組織造成破壞或改變口腔生理機能，而本案牙齒美白行為所使用之晶彩美牙筆，其內所含過氧化氫濃度僅有「6％」，已如前述，舉重足以明輕，是本案牙齒美白行為操作執行之結果，更不會造成牙齒組織破壞或改變口腔生理機能。
⑷又證人陳薇亦於警詢及本院證稱：我有去本案美齒店美白牙
齒，具體日期我沒有印象，因為太久以前；做完之後覺得牙床有點痛，自行擦口內膏，並未進一步就診，我無法確定是否因此造成牙齒組織破壞或改變口腔生理機能等語(本院卷第490至491頁)。證人傅湘紜於本院證稱：去過本案美齒店1、2次，沒有發生牙齒組織破壞或改變口腔生理機能等而去找醫師就診之情形，我沒有覺得牙齒組織、口腔生理機能有受到傷害或破壞等語(本院卷第498至501頁)。證人蔡孟宏即本案台北市政府之稽查人員於本院證稱：我去本案美齒店稽查時，有看到客人做牙齒美白的過程，是客人自己用撐口器把嘴巴撐開，客人自己塗晶彩美牙筆擠出來的藥劑，客人按下達志牙齒美白熱源機的開關按鍵，幾乎全程由客人自己操作；我們是依據該函文內容去執行這項業務及稽查，我不清楚也不知道是否有客人因為至本案美齒店做牙齒美白導致牙齒組織破壞或改變口腔生理機能等傷害等語（本院卷491第至496頁)。是本案並無證據足資證明本案牙齒美白行為會造成牙齒組織破壞或改變口腔生理機能。
⒍據上各情綜合觀之，牙齒顏色由白變黃、變灰或變成其他顏
色，尚難認屬人體之疾病、傷害或殘缺，從而，基於漂白牙齒顏色、美化外觀目的所為之本案牙齒美白行為，難認屬於醫療行為。又一般民眾本得自行購買並使用晶彩美牙筆及達志牙齒美白熱源機，而自行居家進行漂白牙齒之行為，況且並無證據足資證明本案牙齒美白行為會對牙齒組織造成破壞或改變口腔生理機能。是本案牙齒美白行為尚難認屬於醫療行為，本於「罪證有疑，利歸被告」原則，自應為被告3人有利之認定。
五、綜上所述，本案牙齒美白行為難認屬於醫療行為，自無從遽認被告3人係非法執行醫療業務。公訴人所提出之事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而有合理懷疑之存在，致使本院無從形成被告3人有罪之確信。此外，復無其他積極證據足認被告3人有何違反醫師法第28條前段罪嫌之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，應認尚屬不能證明被告3人犯罪，自應均為被告3人無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 9 日
刑事第九庭審判長 法 官 楊秀枝
法 官 陳孟皇法 官 謝當颺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官判決正本送達之日期為準。
書記官 葉書毓中 華 民 國 115 年 1 月 9 日附表編號 時間 使用人 1 112年8月26日中午12時許 傅湘紜 2 112年10月20日下午2時許 陳薇亦 3 112年10月2日下午6時許 滕燕喃 4 112年9月25日下午4時許 吳珮榕 5 112年10月1日上午10時許 簡慈瑩