臺灣士林地方法院刑事判決114年度金易字第1號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 林芳玉上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第28425號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文林芳玉幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依附表所示方式向吳明珊支付損害賠償。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、程序部分按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經查，本件被告林芳玉所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，且於準備程序進行中，被告就被訴事實均為有罪之陳述（見本院114年度金易字第1號卷【下稱本院卷】第34頁），經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定改行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、本案犯罪事實及證據，除證據部分應補充「被告於本院民國114年3月26日準備程序、審理時之自白」（見本院卷第34、40頁、第42至43頁）外，其餘依刑事訴訟法第310條之2準用同法第454條第2項之規定，均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
三、論罪科刑㈠按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得
營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。又違反證券交易法第44條第1項所定非證券商不得經營證券業務之規定者，係犯證券交易法第175條第1項之罪。次按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫助之意思，對於正犯資以助力，未參與實施犯罪之行為者而言。所謂未參與實施犯罪行為係指參與犯罪構成要件以外之行為而言，意即其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而已。查被告得預見他人可能以其提供之本案門號作為非法經營證券業務使用，仍將本案門號交予他人使用，所為雖非直接構成非法經營證券業務之構成要件行為，但客觀上已對他人之犯罪行為有所幫助，核其所為，係犯刑法第30條第1項前段、證券交易法第175條第1項之幫助非法經營證券業務罪。
㈡又證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定：「證
券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂「業務」，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。被告係基於單一幫助他人犯罪之意思，以一幫助行為而幫助他人非法經營證券業務犯行之數個舉動接續實行，均僅論以一幫助犯為已足。
㈢被告係基於幫助之犯意，實施非法經營證券業務構成要件以
外之行為，所犯情節較正犯輕微，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告輕率提供手機門號予他
人使用，以此方式對於他人非法經營證券業務之犯行提供助力，所為足以損及證券交易市場正常發展，擾亂金融秩序，應予非難；惟念及被告於本院準備程序、審理時均坦承犯行，並與被害人吳明珊以新臺幣（下同）9萬元達成和解，因未屆至履行期限而未給付，有本院和解筆錄1份在卷可參（見本院卷第36-1至36-2頁），兼衡被告之犯罪動機、目的、手段及素行，暨被告自陳為小學畢業之智識程度、從事粗工，每日收入約1,500元，離婚，育有3名成年子女，其中1名子女患有腦性麻痺，無需其扶養之人之家庭生活、經濟狀況（見本院卷第43頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、緩刑之宣告被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，經執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表存卷可參（見本院卷第9至13頁），堪認本案尚屬一時失慮致罹刑章，且其犯後亦坦認犯行，又與被害人達成和解，被害人代理人並當庭表示同意給予被告緩刑等語（見本院卷第35頁），本院並參酌檢察官亦同意給予被告緩刑自新之機會等情（見本院卷第43頁），本院審酌上情，可知被告已有悔悟之意，盡其所能彌補損害，堪信其經此次偵審程序，已知所警惕，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑2年。又為督促被告履行與被害人間之和解條件，賠償被害人之損害，使被害人獲得更充足之保障，爰以被告與被害人間如附表之和解內容作為緩刑附帶條件，依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告為如附表所示之給付。又被告倘違反前開緩刑條件，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
五、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1
第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨參照）。
㈡經查，被告於本院審理時供稱：本案獲得報酬為250元，與卓
駿哲共同花用殆盡等語（見本院卷第42頁），因其未能陳述實際分得之金額，爰依刑法第38條之2第1項規定，以均分方式計算被告本案報酬為125元。又被告雖已與被害人達成和解，然係約定以分期給付方式償還上開款項，是並無犯罪所得已實際合法發還被害人之情事，上開和解結果僅生與確定判決同一效力之民事執行名義效果，無從以此逕認被告之犯罪所得已經剝奪，再予宣告沒收追徵有雙重剝奪之過苛情事；被告若事後仍依和解筆錄之約定履行上開分期給付，於執行程序中自得向執行檢察官主張該沒收裁判已全部或部分執行完畢，是亦無使被告遭受雙重剝奪不利益之過苛之虞。揆諸前開說明，被告本案犯罪所得125元，既未扣案，亦未實際發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官謝幸容提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
刑事第一庭 法 官 鄭欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳婉綾中 華 民 國 114 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
附表：
緩刑負擔 備註 林芳玉應給付吳明珊新臺幣（下同）9萬元，給付方式如下：於民國114年4月起，按月於每月20日前匯款5,000元至吳明珊指定之帳戶，至全部清償為止，如有一期未履行，視為全部到期。 內容同本院114年度附民字第355號和解筆錄（見本院卷第36-1至36-2頁）附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定，或違反第一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規定者，依前項規定處罰。
違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購者，依第一項規定處罰。附件：
臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書
112年度偵字第28425號被 告 林芳玉 女 51歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○○00號居新北市○○區○○路00號8樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反證券交易法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林芳玉依其智識程度及社會生活經驗，明知申辦行動電話門號或金融機構帳戶並無特殊限制，並可預見提供自己之手機門號或金融帳戶予他人使用，常與犯罪密切相關，而可能遭他人用以遂行犯罪或掩飾犯罪所得財物，藉此躲避檢警追查，竟仍基於幫助他人非法經營證券商業務之不確定犯意，於民國108年2月16日，在新北市三重區某處手機行，將其所申設之行動電話門號0000-000000號（下稱本案門號）之SIM卡交付予卓駿哲（所涉詐欺取財罪嫌，業經判決確定），再由卓駿哲將該SIM卡提供予真實姓名年籍不詳之人及其所屬犯罪集團成員使用。嗣該犯罪集團成員所屬之未經主管機關核准得經營證券業務之非法證券商「立麒投資顧問股份有限公司」（下稱立麒公司）取得本案門號後，即共同基於非法經營證券商業務之犯意聯絡，由自稱「翁靖紋」之人使用本案門號於108年5月間，利用立麒公司之名義，以隨機撥打電話並宣稱未上市（櫃）之安捷企業股份有限公司（下稱安捷公司）股票前景可期、即將公開發行、亟具投資價值等話術，以每股數十元至上百元不等之價格，向不特定多數人推銷上開股票，如客戶同意購買，即由立麒公司成員辦理股票過戶手續後，以郵寄方式將股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書正本送達各該買受人，並由吳明珊分別於108年5月18日、6月1日交付新臺幣（下同）10萬8,000元及39萬2,000元現金股款予真實姓名年籍均不詳之「余小姐」而以此方式非法經營證券商業務。
二、案經法務部調查局桃園市調查處移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告林芳玉於調詢及偵查中之供述 其坦承與同案被告卓駿哲於108年間，至新北市○○區○○○○○○○○○○號後，隨即將本案門號交付予同案被告，再由同案被告當場交付予真實姓名年籍不詳之人以賺取對價，並由其與同案被告共同使用該對價之事實。 2 證人吳明珊於調詢之證述 證明立麒公司成員利用暱稱「翁靖紋」之名義，使用本案門號撥打電話並宣稱安捷公司股票前景可期、即將公開發行、亟具投資價值等話術，以每股數十元至上百元不等之價格之方式向其推銷上開股票，其並依指示於犯罪事實欄所載時間，交付犯罪事實欄所示款項，立麒公司再將已過戶之股票紙本及證券交易稅一般代徵稅額繳款書郵寄交予其之事實。 3 證人即同案被告卓駿哲於偵查中之證述 證明其與被告林芳玉於108年間，至新北市○○區○○○○○○○○○○號後，隨即由被告林芳玉將本案門號交付予其，再由其交付予真實姓名年籍不詳之人以賺取對價，並由其與被告林芳玉共同使用該對價之事實。 4 證人吳明珊提供之對話紀錄1份 證明「翁靖紋」向其推銷安捷公司股票之事實。 5 本案門號通聯調閱查詢單1份 證明本案門號為被告林芳玉於108年2月16日所申設之事實。
二、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、證券交易法第44條第1項、第175條第1項之幫助非證券商違法經營證券業務罪嫌。又被告為幫助犯，請依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣士林地方法院中 華 民 國 113 年 10 月 15 日
檢 察 官 謝幸容本件正本證明與原本無異中 華 民 國 113 年 10 月 29 日
書 記 官 塗佩穎附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。