臺灣士林地方法院刑事判決114年度金訴字第1號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 詹志清選任辯護人 蕭鈺豈律師第 三 人即 參與人 陳萬得代 理 人 葉昱廷律師第 三 人即 參與人 陳名邦代 理 人 李嘉泰律師
李蕙珊律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24175號），本院判決如下：
主 文詹志清犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑貳年。
參與人陳萬得、陳名邦之財產均不予沒收。
犯罪事實
一、詹志清明知未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營全權委託投資業務，對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易（即俗稱之代客操作、代操），竟基於非法經營全權委託投資業務之單一犯意，受其舅舅陳萬得、表弟陳名邦委託全權代操，約定代操若有獲利，陳萬得、陳名邦須支付獲利金額30％報酬之方式，分別於民國104年1月6日起至112年4月25日、101年3月13日至112年6月15日，使用陳萬得之富邦綜合證券股份有限公司帳號00000000000號證券帳戶、陳名邦之同公司帳號00000000000號證券帳戶（下分別稱陳萬得證券帳戶、陳名邦證券帳戶），以其價值分析、投資判斷，決定買賣標的、時間、數量及價格，反覆下單買賣股票，非法經營全權委託投資業務，因代操績效曾有獲利，而於終止委託時，獲取陳萬得、陳名邦所支付新臺幣（下同）450萬元、18萬元之報酬。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的，兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則（最高法院101年度台上字第5182號判決可資參照）。經查，被告對於陳萬得於偵查中提出之錄音檔案（士林地檢署112年度他字第4950號卷《下稱他卷》存放袋），其內容係被告於112年6月14日與陳萬得、詹陳月裡間對話並不爭執，且該份錄音係陳萬得基於蒐證保全證據之目的，在與被告、詹陳月裡談話過程中，自行錄音所得，並非國家機關基於公權力之行使所取得，純屬陳萬得出於己意所為錄音蒐證之私人取證行為，且被告與陳萬得、詹陳月裡之對話內容係基於自主意識所為之任意性陳述，亦非任何私人以強暴、脅迫或其他不法方法取得者，復查無有何虛偽或變造之情事；又上開錄音之內容既未涉及秘密通訊自由與隱私權等基本權之核心領域，是本院為探知其內容與欲實現國家刑罰權之公益目的間，兩相權衡，並無違反比例原則之情形，自可為證據，其對話錄音內容所譯成文字之形式表現，自亦具有證據能力。
二、本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，就被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、被告詹志清固坦承有受陳萬得、陳名邦之託代其等下單買賣、申購有價證券、辦理交割之事實，惟矢口否認有何上開違反證券投資信託及顧問法之犯行，辯稱：我是義務幫我的舅舅，沒有跟他提起要任何一毛錢，是他要給我的紅包，感謝我幫忙他。陳名邦也是他自己要給我的，我們平常也沒有針對這些事情有交集，他也說這是跟他爸爸一樣要給我的、要感謝我等語；辯護人則為被告辯稱：被告自始並無以證券投資信託為營業之意思，亦未收受任何報酬，起訴書所載450萬及18萬部分皆已返還被害人，就被告的理解當時是被害人自願給付的紅包，並非報酬，本件是單純的民事糾紛等語。
二、經查：
(一)被告於上開時間，受陳萬得、陳名邦之委託，使用其等證券帳戶，代其下單買賣、申購股票、辦理交割，陳萬得於112年5月18日依被告指示分別匯款50萬元、200萬元、200萬元至被告、詹陳月裡、詹棕燿之金融帳戶，陳名邦則於同年8月13日匯款18萬元至被告之金融帳戶等情，經證人陳萬得、詹陳月裡於警詢、偵查中、證人陳名邦於偵查中證述明確（他卷第49頁至第53頁、第121頁至第123頁、第125頁至第127頁、第502頁至第506頁、第526頁至第530頁），並為被告所不爭執（本院卷第47頁、第141頁至第142頁），復有陳萬得證券帳戶交易明細、合作金庫銀行取款憑條、存款憑條照片、陳萬得與被告LINE對話紀錄截圖、陳名邦之郵局封面及內頁明細、富邦綜合證券股份有限公司113年8月19日富證管發字第1130002693號函暨陳萬得證券帳戶、陳名邦證券帳戶交易查詢明細表在卷可參（他卷第17頁至第38頁、第39頁至第40頁、第420頁至第428頁、第542頁至第544頁、第548頁至第567頁），此部分事實首堪認定。至證人陳萬得、陳名邦雖均證稱係委託詹陳月裡代操，於112年5月間陳萬得與詹陳月裡結算時，才知悉詹陳月裡交由被告代操等語，然觀陳萬得、陳名邦分別與被告之對話記錄（他卷第424頁至第428頁、第430頁），可見陳萬得於111年12月1日、112年1月4日將其證券帳戶信件交付被告，被告並於112年1月間通知陳萬得需處理證券帳戶資料更新事宜，陳名邦則直接聯絡被告結清事宜，堪認被告辯稱係由陳萬得、陳名邦委託其代為操作應為可採，證人陳萬得、陳名邦證稱係委託詹陳月裡等語，自非可採。
(二)前開（一）陳萬得、陳名邦匯入被告或其指定帳戶之款項確實為被告受其等全權委託投資之報酬：
1、證人陳萬得於警詢、偵查中證稱：去年（按即112年）5月，要拿回我的證券帳戶時，詹志清說要按照他平時跟客戶收的獲利趴數一樣抽3成，我必須要支付獲利的3成共450萬，才要還給我證券戶跟印章，他這樣的算法是把我當作他的客戶。我有給詹志清450萬，從我的合庫帳號匯款200萬到詹陳月裡戶頭、200萬至詹陳月裡的配偶詹棕燿戶頭及50萬至詹志清的戶頭內等語（他卷第51頁、第122頁至第123頁）；而被告與陳萬得於112年6月14日有如下之對話，有錄音檔案及譯文節錄存卷可查（他卷第11頁至第16頁、存放袋）。
陳萬得：其實我來請教你那天結算給你的裡面那個帳，我的三成是怎麼算？你說抽三成，啊三成是怎麼抽？ 被告：總total獲利算啊，價差，剩下的沒跟你算 陳萬得：啊怎麼算總total？啊我的成本、我是要了解我的成本錢。 被告：啊你的要怎麼講成本？ 陳萬得：啊你不能這樣說啊你算總total價差.... 被告：成本就是我買的價錢、啊我賣的價錢啊，我買進多少我賣出多少，這就是價差。 （中略） 陳萬得：你這樣算我還是有點不清楚。 被告：啊這我也是跟我的客人也是這樣的算法。 陳萬得：啊你全部用融資買嗎？ 被告：你的一半我有辦法給你賺這麼多，我要用融資給你整個做起來喔 。 陳萬得：是這樣？ 被告：真的，你可以去查，沒關係你可以去查沒關係，我知、我知，大舅舅我跟你說這部分我對得起天地良心，該多少我絕對不會佔你便宜 。 （中略） 被告：我現在都跟我的客人都是這樣走的啊。
2、證人陳名邦於偵查中結稱：112年8月時，詹志清有跟我收取報酬，當時詹志清說一般幫忙代操股票是收取獲利30％作為報酬，詹志清請我支付獲利的30％，我在簽署偵卷83頁（按應為他卷）字條的隔週或當週就由我的郵局帳號轉帳18萬至詹志清的中信帳號，18萬元是詹志清幫我操作股票的報酬，不是我自己主動表示感謝之意等情（他卷第528頁至第530頁），而陳名邦於112年8月13日20時32分傳送「哥哥，因為我要幫小孩投富邦保險，我的富邦帳號要轉成小孩保險的固定扣款的帳號，我可能要把所有富邦帳號包含證券帳號要回來，股票就麻煩幫忙結清，如果有賺錢，看要怎麼分，何時方便可以跟你拿？」等語給被告，經被告於同日20時37分、21時22分、34分回稱「現在，你跟你老婆，過來」，後同日21時55分書寫附件所示內容之紙條，有LINE對話記錄截圖、紙條存卷可查（他卷第83頁、第430頁）。
3、互核上開證人之證述，就被告以陳萬得、陳名邦證券帳戶結清之餘額扣除成本後之三成計算之數額，向其等收取作為全權委託投資報酬所述一致，並與前開錄音節錄、對話記錄、紙條相符，堪以採信，足認陳萬得、陳名邦於前開（一）所匯之450萬元、18萬元確為其等全權委託被告投資而給付給被告之報酬。被告及辯護人辯稱該等款項是陳萬得、陳名邦主動表達感謝之意的贈與，而非報酬，與前開證據不符，自非可採。
(三)證券投資信託及顧問法第4條第1項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」，立法說明並指出：係參考美國西元1940年投資顧問法第2條之所謂「投資顧問」，乃指「任何人以提供他人買賣證券之建議，而獲取報酬者」而言。同法第5條第10款明定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」，且為防免擾亂證券市場秩序及危害投資人權益，同法第107條第1款對未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為定有刑事罰則。所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。因此，行為人受委託人全權委託代委託人為證券操作買賣交易，並以之營利，不論其是否「專營」或「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立。否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易業務，仍足以成立非法經營全權委託投資業務罪。查被告自陳未取得金管會經營全權委託投資業務之許可（本院卷第47頁），而其確有以其價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及價格，反覆為陳萬得、陳名邦下單買賣股票，執行股票投資交易，並於結束委託時向陳萬得、陳名邦分別取得報酬450萬元、18萬元，難認被告係單純基於親戚情誼間之代為操作，亦不因被告僅受陳萬得、陳名邦二人委託而有不同。
(四)綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑之理由
(一)核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪。
(二)按本罪立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。上開未經許可經營全權委託投資業務罪，屬集合犯之性質，即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執行投資或交易，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或交易，仍僅成立一罪（最高法院102年度台上字第3935號判決意旨參照）。是被告於受陳萬得、陳名邦委託期間雖反覆為陳萬得、陳名邦執行股票投資、交易，應僅論以集合犯之一罪。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依法不得經營有價證券全權委託業務，猶為謀私利為之，破壞金融交易秩序，所為實不足取，又被告犯後雖否認犯行，然已與陳萬得、陳名邦達成和解，並履行完畢，有本院114年度附民字第961號和解筆錄附卷可參（本院卷第159頁至第162頁），並經陳萬得之代理人稱對科刑範圍沒有意見（本院卷第196頁），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、從事非法經營有價證券全權委託投資業務之受託人數僅2人，且均為被告之親屬、受委託之時間長短及所收取報酬金額，及其無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（本院卷第11頁）、自陳專科畢業、未婚、從事直銷業之生活狀況（本院卷第195頁）等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並就有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役分別諭知折算標準。
(四)被告並無前科，業如前述，其因一時失慮，致罹刑章，且犯後雖否認犯行，惟已與陳萬得、陳名邦和解成立且履行完畢，有如前述，認被告經此次偵審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收
(一)查被告因為陳萬得、陳名邦代操股票而分別收取450萬元、18萬之報酬，為其犯罪所得，惟已返還陳萬得、陳名邦，均如前述，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。
(二)起訴書固聲請沒收參與人即第三人陳萬得、陳名邦因被告之犯行獲取之不法所得797萬4,038元、103萬2,745元等語。惟檢察官並未提出計算該不法所得之依據，又證券投資信託及顧問法第107條第1款之規範目的係在保護證券市場秩序及投資人權益，則在對非法經營全權委託投資業務罪之解釋上，自應認其科刑處罰之正當性在於前階段程序規範義務（即未經主管機關許可）之違反，而非為客戶執行交易或投資等行為本身，自不可以前階段義務之違反，即一概認為代操之各次交易均屬違法行為，是被告雖非法經營全權委託投資業務，然此義務之違反，與被告為陳萬得、陳名邦代操而產生之獲利難認有何直接關連性，而屬刑法第38條之1第2項第3款規範之犯罪所得，是起訴書此部分聲請，難認有理，爰依刑事訴訟法第455條之26第1項後段規定，諭知不予沒收之判決如主文第二項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第455條之26，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官呂永魁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日
刑事第六庭 審判長 法 官 雷雯華
法 官 葉伊馨法 官 李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳品妤中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附件
112年8月13日 101年3月8日 開戶 匯入 0000 000年3月12日 匯入 30萬 112年6月21日 帳戶結清 &ZZZZ;000000 000年8月13日 提出拿走帳本x2、印章x1 （現金股票） 924836 最後交割日 301000 112年6月19日 623836 X 30％ 187150,80 陳名邦 18萬 2023.8.13.21:55