臺灣士林地方法院刑事判決115年度侵訴字第24號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 AW000-A114492A（真實姓名、年籍資料詳卷）選任辯護人 林明賢律師訴訟參與人 AW000-A114492 （真實姓名、年籍資料詳卷）上列被告因家庭暴力罪之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第25005號），本院判決如下：
主 文A000000000001A犯乘機性交罪，處有期徒刑參年拾月。
事 實
一、代號AW000－A114492A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與代號AW000－A114492女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）曾為夫妻（於民國113年8月19日離婚），二人為家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員。甲男於114年9月14日凌晨5時30分許，在乙女位於臺北市北投區居所內（地址詳卷，下稱本案住處），見乙女已陷於熟睡狀態，竟基於乘機性交之犯意，利用乙女熟睡而不知抗拒之機會，以手指插入乙女陰道內，對乙女為性交行為。嗣乙女因下體疼痛驚醒並喝止甲男，甲男見其犯行遭發現，即以濕紙巾、衛生紙擦拭手指後離去。嗣經乙女報警後，為警到場並在屋內垃圾桶查扣上開濕紙巾、衛生紙，乙女則提供短褲、現場床單，始循線查知上情。
二、案經乙女訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，性侵害犯罪防治法第2條第1款定有明文；次按行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項亦定有明文；又按性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條復定有明文。被告甲男（即代號A000000000001A）因涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌而經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1款規定之性侵害犯罪定義相符，為避免告訴人乙女（即代號A000000000001）之身分遭揭露，依上開規定，對於被告、告訴人乙女之姓名、年籍、住居所及其他足資識別告訴人乙女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案公訴人、被告及其辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議【本院115年侵訴字第24號卷（下稱本院卷）第144頁】，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（本院卷第144
至150頁），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地，徒手撫摸熟睡中乙女之大腿靠近膝蓋處之事實，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：我與乙女是假離婚，以往我們如果發生爭執會以性行為來和好，因為案發前一晚有吵架，我於案發日凌晨因想與乙女和好，才會開始碰她，但後來乙女說她月經來了，我就沒有碰她云云。辯護人為被告辯護稱：因被告與乙女為了順利申辦貸款而辦理假離婚，縱認婚姻關係不存在，被告與乙女間亦屬同居之情侶關係，否則豈有案發前仍同住一處及多次發生性行為，甚以所謂睡著強姦等言語增加情趣之可能，是除明確拒絕外，夫妻或情侶間於求歡過程中會有求歡、摸索、碰觸等行為，亦與常情相符；又參酌被告與乙女之LINE通訊軟體（下稱LINE）對話記錄，可知其等確有多次於爭吵後發生性行為及被告向熟睡或酒醉中之乙女求歡且經其同意發生性行為之情形，甚會以「強姦」、「告我」「家暴」等詞互動，惟其真意並非如此；另被告與乙女於案發前係因子女及經濟問題發生爭吵，而非係為乙女指稱被告不尊重其身體一事，被告方於案發日欲依先前方式以性行為與乙女和好，乙女實係因不滿被告未給予充足生活費亦未求和，始將夫妻間為性行為前之挑逗，扭曲為性侵害；此外，因現場監視器錄音檔案有女子發出之聲響，可見乙女清醒前已有反應且未拒絕，可能之後乙女感覺疼痛方表示其月經來並打被告之手臂，此時方有明確反對之意，被告亦即刻停止，可見被告主觀上無乘機性交之犯意，被告上開所為僅係求歡之過程，亦與一般夫妻或情侶間之互動相符，況現場錄音檔案雖聽見乙女拍打被告之聲音，惟此係直接拍打身體之聲音，倘被告有以手指插入乙女陰道之行為，乙女應係拍打在其所穿著之衣物上而無發出上開聲音之可能；再者，乙女於案發時及案發後仍平靜入睡，顯與一般性侵害被害人之反應不同，且鑑定報告顯示未於乙女外陰部、陰道深處採集到被告DNA，僅因被告欲引誘乙女與之發生性行為而撫摸其大腿方式，或許因此沾染到乙女之經血，方以濕紙巾擦拭因而採集到被告之DNA等語。經查：
㈠被告與乙女於111年5月20日結婚，婚後共同育有2名未成年子
女，嗣雙方於113年8月19日離婚且同住於本案住處，乙女於案發後即搬離上址等情，業據證人即告訴人乙女於警詢時陳述明確【士林地檢署114年度偵字第25005號卷（下稱（偵卷）第17頁】，並有被告及乙女之戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料（本院限制閱覽卷第11、15頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。被告及其辯護人雖辯稱被告與乙女係為順利申辦貸款而辦理假離婚云云，並提出被告與辦理貸款人員之LINE對話記錄擷圖（本院卷第83至85頁，本院限制閱覽卷第73至75頁）為證。惟被告與乙女原為夫妻關係，其等於113年8月19日兩願離婚並辦理離婚登記，且協議由乙女行使負擔2名未成年子女之權利義務等情，有被告及乙女之戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料（本院限制閱覽卷第11、15頁）在卷可憑，倘被告所稱其與乙女係為申辦貸款考量而為虛偽離婚登記乙節為真，乙女既與被告同住於本案住處，則其等何以尚約定由乙女「單獨」行使負擔2名未成年子女之權利義務，而非共同為之？其此所辯，已與常情未符；又審之被告提出其與辦理貸款人員之LINE對話記錄內容，辦理貸款人員雖提及「配偶那邊要優先解決」一事，被告回稱「要處理了」、「一定要幫我處理起來」、「不然假離婚沒有用」等語，然此亦為被告個人說詞，且乙女於偵訊及本院審理時均已明確否認，並說明仍同住一處之理由（偵卷第69、71頁，本院卷第130至132頁），參以被告與乙女離婚後至案發時已歷時1年1月，且其2人因被告未經乙女同意碰觸其身體而多次發生爭執，亦經乙女於偵訊時證述明確（偵卷第167、168頁），並有LINE對話記錄（偵卷第173、175、181頁）附卷足憑，可知縱使乙女曾經傳送「老公」字樣之貼圖予被告（本院訴字卷第90、93，本院限制閱覽卷第80、83頁），至多僅可證明雙方當時交情非惡，尚難逕論被告與乙女於113年8月19日所為兩願離婚登記非實，被告及其辯護人所稱僅為假離婚乙節，誠屬個人推測之詞，不足採信。
㈡按性侵害案件因具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場，
或不免淪為各說各話之局面；又被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。再縱然被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信(最高法院106年度台上字第1763號刑事判決意旨參照)。
㈢被告利用乙女陷於熟睡而不知抗拒之機會，對乙女為上開乘
機性交行為：
1.證人乙女於警詢、偵訊及本院審理時分別證述如下：⑴於警詢時指稱：我於114年9月14日凌晨5時30分在本案住處房
間內熟睡，被告好像不知我月經來，睡到一半發現有手指插入我的陰道，弄得我很痛，我被弄醒後有制止被告，我跟他說「我月經來你在幹嘛」，後來被告發現他手上有血，他用濕紙巾把血擦掉就走出房間，當時我有抵抗及跟被告說不要等語（偵卷第17至19頁）。
⑵於偵訊時證稱：我於114年9月14日凌晨5時30分在本案住處睡
覺，被告用手指插入侵犯我，我痛到醒來就叫被告不要用，我說我月經來，我被他弄到我的褲子、床單、內褲都是血，被告用衛生紙及濕紙巾擦手後就去客廳等語（偵卷第69、71頁）。
⑶於本院審理時證稱：案發時我是熟睡中，當天被告想與我發
生性關係，但我不想，就有說「我月經來幹什麼」，且拍打被告的手阻止他，被告就起身去拉濕紙巾及紙巾擦當時月經的血，他當時把手伸到我的褲子裡面碰觸我的下體，我在睡覺被弄到下體很痛驚醒，痛到褲子、內褲及床單都有血跡，之後被告離開房間等語（本院卷第136至139頁）。⑷觀諸乙女上開警詢、偵查及本院審理時所為證述內容，乙女
就其於114年9月14日凌晨5時30分許，在本案住處熟睡時遭被告以手指插入陰道方式為強制性交行為之被害經過主要情節及關於犯罪基本構成要件事實所為陳述前後一致，並無重大矛盾或瑕疵，亦無刻意誇大或不合常情之處，茍非親身經歷且記憶深刻之事，自無可能如此具體描述細節，亦難憑空捏造編撰，復經本院勘驗現場監視器檔案，可知乙女於案發時原已陷於熟睡狀態，係因被告上開行為方因疼痛驚醒，並出聲質以「好痛，我月經來，幹什麼啦」及出手拍打制止被告之行為，亦有本院勘驗筆錄（本院卷第128、129頁）在卷可按，互核與乙女上開證述情節相符，可徵乙女之上開指述情節並非虛言。
2.復審酌：①乙女於案發日中午再度與被告就上開行為發生爭執並報警，經警到場處理後，於警員陪同下前往醫院驗傷，且為免與被告碰面旋即搬離本案住處，方於案發後4日之114年9月18日前往警局製作筆錄，此經證人乙女於警詢及偵訊時證述在卷（偵卷第20、71頁），並有乙女之警詢筆錄、臺北市立聯合醫院陽明院區急診病歷（偵卷第15至21頁，本院卷第41頁）在卷可佐，被告對於上情亦未爭執（偵卷第87頁），再佐以本院上開勘驗內容，可知乙女於驚醒後及質問被告之過程中所顯示之震驚、憤怒等情緒及狀態，及其尋求員警協助、前往醫療院所驗傷、旋即搬離本案住處等節，均與一般性侵受害者於陳述身體遭侵犯過程時排斥、驚恐及被害後心理、生理之真摯反應相當。②被告與乙女於案發前已辦理離婚登記，業如前述，而乙女於前述偵查及本院審理程序中，以證人身分作證前，均經檢察官及審判長告以偽證罪之刑責後具結（偵卷第69、168頁，本院卷第130頁），且無證據證明彼此間有重大糾紛或仇隙，乙女亦明確證稱係因子女年幼方仍與被告同住於本案住處等語（偵卷第69頁），復考量遭他人以不法手段為性侵害，性侵害行為人固為應受責難之人，然仍無法避免被害人恐懼因自身隱私、道德等而遭受質疑，進而影響被害人之個人名譽及家人生活，本非亟易向他人啟齒之事，倘非被告確有以上開趁乙女陷於熟睡狀態對其為性交行為之情事，並造成乙女身心重創，乙女豈有虛構事實誣陷被告之動機與必要，而自毀名譽並甘冒誣告、偽證等刑責，而迭為上述指證之可能；③稽之乙女於警詢及偵訊時所證被告發現手上有血即以濕紙巾將血擦掉，且乙女發現床單及內褲、褲子均有血跡（偵卷第18、71頁）及乙女提供僅有內褲底部右側沾染血跡之照片（偵卷第33頁），可知乙女對於該次被告以手指插入其陰道及因此沾染經血、使其內褲、床單同染經血等情節印象深刻，否則豈有詳加描述之可能？而員警於本案住處取得之濕紙巾、採自床單之採證膠片，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，亦均檢出乙女及被告之染色體DNA-STR型別等情，有內政部警政署刑事警察局114年10月15日刑生字第1146122915號鑑定書（含照片1張）、114年12月2日刑生字第1146153349號鑑定書（偵卷第35至43、99至102頁）存卷可按，核與乙女上開證述相符，益證乙女之證述真實可信，是被告應係將乙女所穿著且其上貼有生理用品之內褲撥開，再將手指插入乙女之陰道內，倘非如此，應無上開鑑定結果之可能，辯護人辯稱或因被告撫摸乙女大腿方沾染乙女之經血等語，要與乙女上開證述及鑑定結果未符，要無可採。
3.綜上各情，均足以為乙女上開指證之補強，乙女指訴遭被告利用其陷於熟睡之際，以手指插入陰道之證述信而有徵，堪信屬實。㈣被告及辯護人前揭辯詞，本院審酌下列各節，認均無足可採：
1.按刑法上妨害性自主罪章，係為保護性自主決定權法益而設，即個人享有免於成為他人性客體之自由。其中之乘機性交及乘機猥褻罪，則係考量被害人本身因素，所造成對於外界事物失去知覺，或其意識辨別能力顯著降低之狀態，無法或難以擷取其意願，而從保護被害人之角度立基，擬制其應屬不欲或不願與行為人發生性交、猥褻行為之意。是以行為人在未得該被害人當下之同意而為性交行為，即屬侵害其潛在之性自主決定權。如行為人利用被害人因酒醉而處於半醒半醉狀態，使其誤信行為人為自己的情人或心儀之人，不能或不知抗拒而為性交，被害人縱使有部分配合行為人之動作，或消極未置可否，亦屬侵害被害人對於性交對象之決定權，即應以乘機性交罪論處。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意之基礎上，絕對是「說不就是不！」、「說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動之一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何同行回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」之模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立之爭議點。猶不得將性侵害之發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為之藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀，即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生之性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下之責任（最高法院113年度台上字第1529號判決、111年度台上字第5589號、110年度台上字第1806號判決意旨參照）。
2.被告及其辯護人雖以前詞置辯。惟查：⑴證人乙女於偵訊時證稱：我與被告離婚後至案發前，曾有在
合意狀況下與被告發生過性行為，但被告已有多次未經我同意，我有警告過被告請他尊重我的身體，但被告屢勸不聽，且在我熟睡狀態下，被告還是需要尊重我的身體，之前會發生性行為是雙方清醒且合意，我沒有同意用房事和好，這是被告單方面的認知等語（偵卷第71、165、167頁）；而乙女於案發前曾傳送「你有在尊重我的身體？」、「每次都要在我睡覺弄我？」、「在我沒有同意的情況下，你這叫性騷擾性侵害吧」等訊息予被告，被告回稱「那妳去告我吧 去驗傷吧」，乙女又表示「還是你覺得我會只原諒你」、「做人不用這麼下流」、「我住在你家不代表我要跟你做」，被告則回覆「那妳現在去備案 去告我 去醫院驗傷 妳要的自由還妳 送我進去」等訊息（偵卷第181頁），及乙女傳送「你若在碰到我身體我會去驗傷」訊息予被告，被告回以「趕快去」、「拜託妳快去」、「送我進去」、「若妳那麼絕情就親自把我送進去」、「妳就快去告我」等訊息，甚至乙女於113年11月19日曾傳送「很痛你知道嗎」、「我要報警」、「家暴」、「驗傷」、「強姦我」、「去抱別人」等訊息予被告，被告表示「沒人可以抱」後，乙女回覆以「那是你強姦我」、「我沒有自願」、「明明知道我喝酒沒力氣反駁」等訊息，此有被告提出其與乙女之LINE對話記錄（偵卷第18
1、183頁，本院卷第87頁，本院限制閱覽卷第77頁）在卷可按，且經乙女確認及被告肯認在案（偵卷第167頁，本院卷第72頁）。稽之乙女上開證述及LINE對話記錄內容，可知被告於案發前已曾利用乙女陷於熟睡或酒醉之機會，對乙女為強制性交行為，且乙女事後均明確表達抗拒、拒絕及憤怒之意，雙方更曾發生爭執，被告對此當無不知之理，衡情自無被告所辯稱「爭吵後以房事和好」或主觀上認乙女同意其所為之可能。⑵辯護人雖提出被告與乙女之LINE對話記錄（本院卷第86、88
至93頁，本院限制閱覽卷第76、78至83頁），且以被告曾傳送「睡了我就強姦妳」、「回去強姦妳」、「是妳自己叫我進來的」、「妳在吵等等強姦妳」等訊息予乙女，而乙女曾表示「等你回來我都睡了」、「我要真的」、「想要」及傳送「比昨天更愛你」貼圖予被告等情，辯稱被告主觀上無乘機性交之犯意等語。細究上開LINE對話記錄全文，縱使乙女於案發前曾與被告發生性行為，此應係乙女處於清醒狀態且經其同意下所為，此情亦經乙女於偵訊及本院審理時證稱「之前會發生性行為是雙方都清醒且合意」（偵卷第167頁）、「只有我同意才是自願的」（本院卷第133頁）等語明確，辯護人以被告與乙女等有以所謂睡著強姦、「強姦」、「告我」、「家暴」等詞互動、增加情趣，且有於爭吵後發生性行為或被告向熟睡或酒醉中之乙女求歡且經其同意發生性行為，更明顯忽略上開LINE對話記錄之前後脈絡，而僅為辯護人斷章取義後之個人解讀結果，所辯顯係對於上開對話內容認知錯誤所致，況被告此種單方自我解讀之託詞，亦形同將女性物化地任意支配，作為男性發洩性慾的工具，明顯悖於人性尊嚴應予確保的憲法誡命，辯護人執上詞，辯稱被告係以「所謂睡著強姦等語增加情趣」，更無從據以推論被告與乙女向有於爭吵後以性行為和好，或被告曾向熟睡或酒醉中之乙女求歡且經其同意發生性行為之情事，應無可採，自無從據此逕認被告主觀上無乘機性交之犯意。⑶辯護人又辯稱因現場監視器檔案顯示有女子發出之聲響，可
見乙女清醒前已有反應且未拒絕，嗣因乙女感覺疼痛方表示其月經來並拍打被告手臂，且被告即刻停止，被告所為僅係求歡之過程，主觀上無乘機性交之犯意等語。然經本院當庭勘驗卷附之現場監視器檔案，固然顯示於乙女出聲制止及出手拍打被告前曾有不明聲響，惟此聲響來源為何，無從判斷，乙女於本院審理時對此聲響亦表示「我不知道」（本院卷第137頁），是否得逕認係乙女發出之聲響？已非無疑，況縱此為乙女所發出之聲響，亦無法排除係因被告以手指插入乙女陰道致乙女感覺疼痛所生表達痛楚之反應，則得否逕推論係乙女因「被告求歡行為」所生反應？甚至進而推論乙女清醒前已對被告之行為有所反應且未拒絕，均非無疑，辯護人此部分所辯，亦無可取。
⑷辯護人另辯稱雖聽見乙女拍打被告之聲音，倘被告有以手指
插入乙女陰道之行為，應係拍打在所穿著之衣物上而無發出如檔案所示聲音之可能等語。然乙女係於被告將手伸進其褲子內時拍打被告之手，但不記得拍打到何位置，業經證人乙女於本院審理時證述在卷（本院卷第139頁），參以乙女驚醒後即不悅表示「好痛，我月經來，幹什麼啦」等語（本院卷第129頁），堪信乙女係因被告將手指插入其陰道而於驚慌、憤怒之情形下，確有拍打被告之手以表示制止、拒絕之意，但未注意其拍打位置之情形，辯護人卻逕以乙女上開證述，推論乙女係拍打被告伸進乙女褲內之手掌部位，尚屬率斷，難認有據。
⑸另乙女於案發後，雖未立即離開本案住處，然按我國人民因
受傳統固有禮教之影響，一般對於性事皆難以啟齒或不願公開言之，尤係遭受性侵害之被害人，或因緊張、害怕，心情無法一時平復，需時間沉澱，或恐遭受進一步迫害、或礙於人情、面子或受傳統貞操觀念左右，或受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於案發時當場呼喊求救、激烈反抗，或無逃離加害人而與其虛以委蛇，或未於事後立即報警、驗傷，或未能保留被侵害證據，或始終不願張揚，均非少見；且於遭性侵害後，有人能及時整理自己心態，回歸正常生活，有人卻常留無法磨滅之傷痛，從此陷入痛苦之深淵，亦因人而異。是性侵害犯罪之被害人，究係採取何種自我保護舉措，或有何情緒反應，並無固定之模式。自應綜合各種主、客觀因素，依社會通念，在經驗法則及論理法則之支配下詳予判斷，尤不得將性別刻板印象及對於性侵害必須為完美被害人之迷思加諸於被害人身上（最高法院112年度台上字第112
5 號判決意旨可參）。是性侵害被害人於被性侵害時之反應未必一律相同，而影響性侵害被害人反應之因素甚夥，例如被害人與加害人間之關係（如長輩、老師或上司）、被害當時情境（例如加害人之體型、權勢或對現場環境掌控優勢等）、被害人之個性（例如個性勇敢、剛烈或畏怯、膽小）及對於被性侵害之感受（例如被害人為求保命或擔心遭受他人異樣眼光，而不敢聲張等），均會影響被害人之反應。經查，乙女於案發時借住被告家中，已如前述，且其等間共同育有2名為未成年子女，則乙女恐慮及其等父女之情及案發時間年幼子女尚處熟睡中，而未儘速離開本案住處，亦與常情無悖，況被告與乙女於案發日中午即就被告所為發生爭執，進而報警處理，復於同日前往醫院驗傷，業如前述，自無從僅憑乙女於案發時及案發後仍入睡等，而據此為對被告有利之認定。辯護人此部分所辯，仍無可採。⑹至辯護人辯稱鑑定報告顯示未於乙女外陰部、陰道深處採集
到被告DNA等語。然依內政部警政署刑事警察局鑑定書所載鑑定結果略為：「乙女外陰部棉棒經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別分析」、「乙女陰道深部棉棒經直接萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，女性DNA含量比例偏高，未進行體染色體DNA-STR型別檢測，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別」，固有內政部警政署刑事警察局114年10月15日刑生字第1146122915號鑑定書（含照片1張）（偵卷第35至43頁）在卷可稽，然被告於案發時以手指插入乙女陰道而為強制性交行為乙節，業經本院認定如前，且縱以手指進入女性下體未必當時會殘留細胞而得檢出DNA，留存於女性陰部之細胞亦會隨時間經過而分解，故鑑定機關無法在乙女下體或陰道深處明確檢測出被告之DNA跡證，並與常理無違，尚難據此逕行否定乙女指述之憑信性或為被告有利之認定，辯護人執此為辯，亦無可取。㈤綜上所述，被告及其辯護人所辯，均顯屬臨訟卸責之詞，洵
無可採。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。經查，被告與乙女為前配偶關係，是被告與乙女間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，則被告對乙女上開所為，屬家庭成員間故意實施身體上及精神不法侵害行為，自屬家庭暴力罪，惟該法並無刑罰之規定，仍應依刑法之規定予以論科。又按刑法第10條第5項第2款規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為」；又刑法第225條第1項乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱之被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者而為之處罰。所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限（最高法院98年度台上字第5038號判決、99年度台上字第1239號判決意旨參照）。被告於上開事實欄一所載之時、地，利用乙女因陷於熟睡、意識模糊狀態，將手指插入乙女陰道內，對乙女為性交行為得逞，依前揭說明，屬於利用乙女處在相類於精神、身體障礙、心智缺陷致不能、不知抗拒情形，而為性交之行為無訛。是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告與乙女為前配偶關係，並
共同育有2名未成年子女，實屬關係甚為緊密之家人，竟為逞一己色慾，利用乙女熟睡之際而為本案性交行為，造成乙女心理受有莫大傷害，足見其毫無尊重他人性自主權之意識，自我控制能力低落，本案犯罪所生危害非輕，所為實有不該，應予非難；又考量被告始終否認有對乙女為性交行為，且迄未與乙女達成和解或獲得其諒解，犯後態度非佳；併衡以被告前曾因違反洗錢防制法、詐欺等案件經法院判處罪刑確定之素行（見法院前案記錄表）、本案之犯罪動機、目的、手段、情節及被害人受害程度等節；暨兼衡被告於本院審理時自陳係大學畢業之智識程度、已與乙女離婚並辦理離婚登記、有2名未成年子女、現從事餐飲業工作（本院卷第152頁）之家庭、生活經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０４提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 鄭仰博
法 官 吳佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳紀元中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文:
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。