臺灣士林地方法院刑事判決115年度侵訴字第37號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 林伯諭選任辯護人 江雅萍律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第8954號），本院判決如下：
主 文林伯諭犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表所示之物均沒收。
其餘被訴對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪部分無罪。
犯罪事實
一、林伯諭與代號AB000-A115100號之未成年女子（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）係社群軟體INSTAGRAM之網友，林伯諭明知A女係未滿18歲之人，竟基於拍攝少年性影像之犯意，於115年2月3日13時許，透過INSTAGRAM聊天室，以暱稱「will_photo1026」，邀約A女拍攝大尺度寫真為由，前往址設臺北市○○區○○路000號之芝山璞旅編號307房，並於同日16時16分許，於未違反A女之意願而與A女為性交行為過程中，以手持或架設攝影器材DJI相機（型號分別為pocket3、Action 5 pro）攝錄其與A女性交過程之性影像（下稱本案性影像）。
二、案經A女及其母B女（真實姓名年籍詳卷）訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。次按司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項亦定有明文。查告訴人A女於案發時為14歲之少年，是依上開條文規定，為免揭露或推論出被害人之身分，本判決關於A女及其母B女之姓名年籍等相關資料，於本案判決書中均予以遮隱，而以代號稱之。
二、本件判決所引被告林伯諭以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人、辯護人均同意作為證據（見本院115年度侵訴字第37號卷〈下稱本院卷〉第113頁），且迄於本院言詞辯論終結前，復未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備及審判程序均坦承不諱
（見本院卷第113、149頁），核與證人即告訴人A女、B女於警詢及偵查、證人即芝山璞旅領班許二鳳於警詢之證述大致相符（見士林地檢署115年度警聲搜字第479號卷〈下稱警聲搜卷〉第179至188、193至195、197至198頁、115年度偵字第8954號卷〈下稱偵卷〉第89至91頁），並有被告與A女之INSTAGRAM對話紀錄（見警聲搜卷第145至163）、芝山璞旅訂房紀錄、電梯監視器翻拍照片、房間平面圖（見警聲搜卷43、49至52、59頁）、勘察採證同意書、採證結果（見警聲搜卷第
135、165至171頁）、臺北市政府警察局士林分局115年4月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣案物照片（見警聲搜卷第127至133、137至144頁）、中國醫藥大學附設醫院115年2月15日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於偵卷存放袋內）、本院115年8月14日勘驗筆錄暨附件（見本院卷第110至112、117至122頁）等在卷可佐，足認被告任意性之自白核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
㈡公訴意旨雖認被告所為係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第3
6條第3項之違反意願拍攝少年性影像罪，無非係以A女之指述、被告與A女之對話紀錄等為其論斷依據。訊據被告堅詞否認係違反A女之意願而拍攝本案性影像，辯稱：我的拍攝器材在性交過程中都有明顯架設在床兩側的櫃子上，甚至有部分是手握著直接拍攝，A女可輕易知悉其正在被拍攝，加上A女也有看鏡頭，代表A女知悉也同意拍攝性影像等語。經查：
⒈A女於警詢證稱：案內性影像如裸照及穿著清涼的照片，係經
由我同意後攝錄等語（見警聲搜卷第183至184頁），後於偵查中改稱：被告拍影片係偷拍，沒有經過我同意等語（見偵卷第89頁），顯見A女前後供述已有不一，非無瑕疵可指，尚難遽採為對被告不利之認定。復經本院勘驗本案性影像，A女於性交過程中多次看向被告手持或架設於床頭櫃之之相機鏡頭，且A女亦曾在性交初始時詢問被告「你在錄影嗎？」，被告回以「對啊」等語，隨後被告便將相機架設於床頭櫃等情，有本院115年8月14日勘驗筆錄暨附件存卷足憑（見本院卷第110至112、117至122頁），顯然A女於前開時、地對被告正以手持或架設之相機攝錄性交過程乙事應係知情。⒉又A女於案發當日19時38分許傳訊息向被告表示到家，經被告
詢問「還會不舒服嗎」，A女覆以「會啊 沒關係啦」，並傳送比讚之貼圖，被告表示「還敢讚啊 那後天出來啊」，A女覆以「不要」、「我不要口交」、「你都讓我口交啊（笑臉貼圖）」，被告再回以「不會啦」、「這次意外」、「沒有下次」，A女則回以「幹好好笑」、「等一下我沒生氣 我只是討拍一下嘛」等語，有被告與A女之INSTAGRAM對話紀錄在卷可證（見警聲搜卷第150頁），是從上下文脈絡可知，被告與A女性交後，傳送「這次意外、沒有下次」等文字，應係意指該次口交行為純屬意外，並非指涉起訴書證據清單欄編號6待證事實所稱「A女僅同意拍攝大尺度寫真，並不知被告將性交行為偷拍入鏡」之情。
⒊綜上所述，依檢察官所提出之證據，固足以認定被告有拍攝
本案性影像之事實，然無證據認定被告係以違反A女意願之方法拍攝，尚難僅憑A女上開單一指述，在別無補強證據之情況下，即遽認該性影像係被告未經A女同意而以違反其意願之方式所拍攝，依罪證有疑利於被告之原則，應就此部分為有利被告之認定。
二、論罪科刑：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款關於性影像之
兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護，此由本條例第1條之規定及第2條立法說明揭示：保護兒少身心健全發展，免於遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，避免觀看兒少色情圖畫、照片之人，採取實際行動侵害兒少，提高犯罪之危險性各旨，即可印證。參之已經內國法化之兒童權利公約第34條，要求締約國防止兒少被用於色情表演或作為色情之題材等意旨亦明。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性剝削。綜合觀察本條例第36條之構成要件，並參酌刑法妨害性隱私罪之規範意旨與構成要件之概念用語，為維護妨害性隱私罪處罰之一貫性，解釋上，以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，即屬本條例第36條第1項文義解釋之射程範圍。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰。
有別於本條例第36條第1項之一般處罰規定，同條第3項係以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件，其保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行為犯。而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包含在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由，始足當之。因此，第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處（例如⒈以強暴、脅迫壓抑其意思自由；⒉以藥劑或催眠術等方法造成其認識或意願形成之缺損；⒊以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；⒋營造其無助或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪（最高法院刑事大法庭114年度台上大字第1405號裁定意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之
拍攝少年性影像罪。公訴意旨雖認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願拍攝少年性影像罪，然依本案卷內事證，尚難認定被告係違反A女意願而為上開犯行，業如前述，惟二者之基本社會事實同一，本院復已告知上開變更後之法條（見本院卷第99、109、143頁），無礙於被告防禦權之行使，爰變更起訴法條。
㈢又被告所犯前揭拍攝少年性影像之罪，業以被害人年紀為處
罰之特別加重要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之餘地。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女為未滿18歲之少
女，年紀尚輕、思慮未臻成熟，竟於未違反A女意願情形下攝錄雙方性交之過程，嚴重影響A女之身心健康與人格發展，行為實有可議；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節、無前科之素行（見法院前案紀錄表）、於警詢自陳拍攝本案性影像之目的原係為上架網路平台販售等情（見警聲搜卷第106、114頁）、B女表示不願原諒被告，請求從重量刑之意見（見本院卷第140頁），暨被告於本院自陳之智識程度、家庭、經濟、生活狀況（見本院卷第151頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告及其辯護人雖請求宣告緩刑，然宣告緩刑與否，固屬實
體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌。本院考量被告未與A女及B女達成和解，亦未獲其等原諒，是本案並無暫不執行刑罰為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
三、沒收之說明：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物
、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦定有明文。
㈡經查，扣案如附表編號1、2所示之攝影器材，為被告所有，
且係被告用以拍攝本案性影像犯行所用之工具，業據被告於本院自承在卷（見本院卷第150至151頁），是上開物品自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段宣告沒收。
扣案如附表編號3所示之攝影器材，被告雖否認係用以拍攝本案性影像，然該相機於拍攝本案性影像時，曾架設於案發地點之床頭櫃，有本院115年8月14日勘驗筆錄可稽（見本院卷第118頁），應認係供犯罪預備之物，且為被告所有，自應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。又扣案如附表編號4所示之外接硬碟2個，其中1個內存本案性影像，為被告供陳在案（見本院卷第151頁），自屬本案性影像之附著物，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，另現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在另1個外接硬碟內，故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，應認另1個外接硬碟亦係供犯罪預備之物，且為被告所有，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。而硬碟內附著之本案性影像，已為沒收效力所及，即無重複宣告沒收該性影像之實益與必要。至卷附之性影像檔案或光碟，僅係檢警為調查本案而重製供作證據使用，並置於不公開卷內，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，無庸宣告沒收，併予敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告明知A女係14歲以上未滿16歲之人，竟基於對於14歲以上未滿16歲之人性交之犯意，於上開時、地，經A女同意，由被告將其生殖器放入A女口腔內、以生殖器及手指插入A女陰道中之方式，與A女為性交之行為而得逞。
因認被告涉犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之人為性交行為罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯對14歲以上未滿16歲之人為性交行為罪嫌，無非係以A女於警詢及偵查中之證述、芝山璞旅訂房紀錄、電梯監視器翻拍照片、房間平面圖、勘察採證同意書、採證結果、臺北市政府警察局士林分局115年4月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣案物照片、中國醫藥大學附設醫院115年2月15日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等為其主要論據。訊據被告否認有何對14歲以上未滿16歲之人為性交行為之犯行，辯稱：我是案發後與A女聊天才得知A女之實際年紀等語；辯護人則為被告辯護稱：A女與被告初次碰面時，畫全妝、打扮成熟，外觀上無法知悉為未滿16歲之少年，又被告與A女於案發後聊天時詢問A女「你多大」，A女回答「15」、「吧」，被告初次乍聞還驚訝地打個「？」回覆，足見被告與A女性交時並不知悉A女之實際年紀等語。
肆、經查：
一、按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院93年度台上字第3557號判決意旨參照）。
二、經查，A女係於000年0月生，有其真實姓名年籍對照表可憑，於案發時為14歲之少年，惟被告與A女係於網路上認識一節，業據本院認定如前，足見被告與A女相識非久，則被告主觀上是否知悉A女係14歲以上未滿16歲之人，自須由A女言行舉止加以探知。揆以A女於警詢證稱：被告在性交過程中有問我年紀，我有表示我未成年15歲等語（見警聲搜卷第181頁），於偵查中復稱：被告應該知道我幾歲，因為我的INSTAGRAM主頁有寫我的年紀15歲等語（見偵卷第89頁），惟觀諸卷附A女之INSTAGRAM主頁（見警聲搜卷第145頁），均未見有何標示其年紀之資訊；又經本院勘驗本案性影像，被告與A女性交之過程中，被告曾稱「你現在幾歲？講出來，你說你現在幾歲」、「才多大就這麼色？」、「幾歲的時候發現自己這麼色？」、「你說你是幾歲的小騷穴啊？講出來，講出來」，A女覆以「我16歲」，經被告再次詢問「幾歲？」，A女再覆以「16」，被告則稱「騷」、「未成年騷穴，知道嗎？說啊，快點說，你是什麼穴？講出來，給你說，說啊，你是什麼穴？」、「講啊，未成年騷穴，講出來」等語，有本院115年8月14日勘驗筆錄暨附件在卷為證（見本院卷第110至112、117至122頁），足知A女於性交過程中係明確向被告表示己為16歲，而非其於警詢所稱之15歲，堪認被告辯稱其主觀上並不知悉A女為未滿16歲之人等語，確非全然無稽。至A女證稱有告知被告其為未成年人，惟所謂「未成年」，依照一般社會之認知，多係指未滿18歲之人，在並無特別談及實際年紀或就讀學校之情況下，未必得以此認定被告知悉A女係未滿16歲之人，另起訴書所提其他證據，僅得證明被告有與A女為性交行為，然此本為被告所不爭執，卷內亦無其他事證足證A女確有向被告提及其真實年紀，自難僅以A女單一指述而遽認被告知悉A女之實際年紀。
三、綜上所述，此部分依據檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有起訴意旨所指對14歲以上未滿16歲之人為性交行為罪之犯行，亦無法說服本院確信被告有構成犯罪事實之存在。揆諸前揭說明，被告此部分被訴事實既屬不能證明，自應為其無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏提起公訴，檢察官呂永魁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 5 日
刑事第八庭審判長法 官 李世華
法 官 張毓軒法 官 李容萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王耀南中 華 民 國 115 年 10 月 5 日附錄本判決論罪之法律條文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表：
編號 物品名稱及數量 1 DJI相機（型號pocket3）1台（見警聲搜卷第143頁） 2 DJI相機（型號Action 5 pro）1台（見警聲搜卷第144頁） 3 SONY相機1台（見警聲搜卷第142頁） 4 外接硬碟2個（見警聲搜卷第140頁）