臺灣士林地方法院刑事簡易判決115年度審簡字第153號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 洪煜翔上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第26061 號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序後，判決如下：
主 文洪煜翔犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
扣案殘留有第二級毒品依托咪酯之電子煙壹支及殘渣瓶壹個均沒收銷燬。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告洪煜翔於本院之自白」外，均引用如附件起訴書之記載。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2 條第1 項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴
訟法第302 條第4 款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4 條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2 條第1 項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113 年度台非字第168 號判決意旨參照）。
經查，「依托咪酯」係於113 年8 月5 日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，是被告為本案行為時，「依托咪酯」並非毒品危害防制條例所列之毒品，於被告行為後，始被先後改列為第三級毒品、第二級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。
㈡次按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及
藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪時，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品達一定數量以上，成年人對未成年人為轉讓行為，明知為懷胎婦女而轉讓，或轉讓混合二種以上之第三級、第四級毒品，而依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1 項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。
㈢核被告洪煜翔所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥
罪。又被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，
減輕其刑，毒品危害防制條例17條第2 項定有明文。復按行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品，既同該當於藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之情形，仍有前開減輕其刑規定之適用，始為適法（最高法院110 年度台上字第3539號、111 年度台上字第100 號判決意旨可參）。
被告於偵查及本院均自白上開轉讓偽藥犯行，而合於毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定，均應予減輕其刑。㈤爰審酌被告提供偽藥予他人施用，助長施用毒品行為之更形
猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，併兼衡其於犯後坦承犯行，及本案所生危害輕重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第 2
項定有明文。次按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項亦規定甚明。被告經查獲而扣案之電子煙1 支及殘渣瓶1 個，雖係供其自身施用而與本案轉讓禁藥之犯行無涉，然經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確均檢出第二級毒品依托咪酯成分，且檢察官已於起訴書敘明聲請沒收之意旨，又因該等物品與各自所殘留之毒品無從完全析離，爰依上開規定，併予單獨宣告沒收銷燬。
四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第454 條、第450 條第1 項（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
刑事第十庭 法 官 蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳昭穎中 華 民 國 115 年 3 月 17 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第26061號被 告 洪煜翔上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、洪煜翔明知依托咪酯（Etomidate）為毒品危害防制條例第2條第2款所規定列管之第三級毒品，且依托咪酯為行政院衛生福利部公告之第四級管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造者外，均係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，基於轉讓第三級毒品即偽藥之犯意，於民國113年11月13日6時41分許，以通訊軟體微信暱稱「師傅萬歲晚晚睡」（ID：bigpoopwantyou）帳號，與賴融琪（微信暱稱：琪琪，ID：_qiqi0618）相約至臺北市南港區○○○路40巷口，原價轉讓摻有第三級毒品依託咪酯之菸彈1顆予賴融琪之客人；復於113年11月25日15時4分許，接獲通訊軟體微信暱稱「桂林仔」（ID：Wang_951126，下稱桂林仔）之人表示欲購買菸彈之訊息，並相約至新北市○○區○○○路000號之統一超商前，無償轉讓摻有第三級毒品依託咪酯之菸彈1顆予「桂林仔」。嗣洪煜翔於113年11月28日11時17分許，將車牌號碼000-0000號自用小客車停放於臺北市○○區○○○路0段00○0號前，並於車內睡覺時，為警盤查並當場扣得含第三級毒品依託咪酯煙油1瓶及電子菸1組，始循線查獲上情（洪煜翔持有及施用依託咪酯部分另為不起訴處分；公共危險罪部分另案偵辦）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號 證據名稱 待證事實 1 被告洪煜翔於警詢及偵查中之自白 坦承其於上開時、地，交付第三級毒品依託咪酯之菸彈予賴融琪，另無償交付含第三級毒品依託咪酯之菸彈予桂林仔之事實。 2 證人賴融琪於警詢及偵查中具結之證述 證明被告於上開時、地，轉讓依託咪酯菸彈予其之事實。 3 ⑴被告與證人賴融琪間微信對話紀錄1份 ⑵被告與桂林仔間微信對話紀錄1份 ⑴證明被告轉讓依託咪酯菸彈予賴融琪之事實。 ⑵證明被告有轉讓依託咪酯菸彈予桂林仔之事實。 4 臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、大同分局蒐證片4張、被告濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（檢體編號：0000000U0714號）、交通部民用航空局航空醫務中心113年12月12日航藥字第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局114年2月27日調科壹字第11303358440號鑑定書（檢體編號：0000000U0714號）各1份 證明被告扣案之煙油1瓶及電子菸1組，經檢驗分別含有依托咪酯、異丙帕酯成分，以及被告尿液經檢驗含有依托咪酯、異丙帕酯成分之事實。
二、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，最高法院94年度台上字第771號判決要旨參照。移送意旨雖認被告之上揭行為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟依托咪酯原屬第三級毒品，迄至113年11月27日，始經行政院公告新增為第二級毒品，並於113年11月28日列載於行政院第223期公報乙情，有行政院113年11月27日院臺法字第1131031622號公告存卷可稽，此變更即屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。是以，被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥等罪嫌，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，是依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。而被告先後2次轉讓偽藥之犯行，其犯意各別，行為互殊，請分論併罰。扣案之第二級毒品依託咪酯菸油1瓶、第二級毒品依託咪酯煙彈及加熱器之電子菸1組，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
三、至報告意旨認被告涉有販賣毒品之情，惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為互殊，且異其處罰。故行為人之有償交付毒品，是否具營利之意圖，尤以同有施毒惡習之熟識或具有特殊情誼者間以低價交付少量毒品之行為，究係互通有無之轉讓，或係基於營利意圖之販賣，攸關該罪成立與否之認定，涉及刑責亦有輕重之別，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應依據嚴格證明法則予以調查認定，最高法院111年度台上字第5257號判決意旨參照。被告辯稱：
依託咪酯菸彈之成本是1600元至1800元，伊向賴融琪收取的2000元係包含車資及飲料，而伊是無償轉讓菸彈予桂林仔，伊並無獲利等語。經查，證人賴融琪證稱：伊的客人想施用菸彈，伊才詢問被告有無菸彈可供施用，並由客人支付現金予被告，伊不清楚被告有無賺取利潤等語，是依證人上開證詞，尚難斷定被告有營利行為。再查，觀諸被告與證人賴融琪間微信對話紀錄，其中包含「偶想喝飲料」、「2000」、「加飲料繽紛」等語，堪認被告上開所辯加價部分係買飲料乙詞應堪採信，是難認被告有營利之行為。再觀諸被告與桂林仔之對話，其中雖有提及「知道價格吧」、「17」等語，用詞雖有可疑之處，然亦不能肯定其等所談論者係菸彈之買賣事宜，據以推論被告確有販賣第三級毒品依託咪酯之犯行，再者，本案無法查明桂林仔之真實身分，故無法傳喚其出庭具結作證被告是否具販賣毒品行為，此有臺北市政府警察局大同分局建成派出所偵查報告在卷可參。末查，本案亦未查獲任何相關物證如分裝毒品之分裝袋、電子磅秤、現金、或帳冊等物，可證被告具販賣毒品之犯行，是難僅以上開對話訊息，遽認被告涉有販賣第三級毒品依託咪酯菸彈並獲利之犯行。是本件尚乏其他可資證明被告販賣第三級毒品之積極證據，應無成立上述罪責之餘地。然此部分倘若成立犯罪，因與前揭起訴部分為想像競合犯，屬裁判上一罪，應為起訴效力所及，爰不另不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣士林地方法院中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
檢 察 官 王 堉 力本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
書 記 官 黃 瑜 敏所犯法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。