臺灣士林地方法院刑事簡易判決115年度審簡字第207號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 廖先慶上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵續字第271號），被告於準備程序中自白犯罪，本院合議庭認宜由受命法官獨任以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文廖先慶共同犯藥事法第八十三條第四項、第一項之販賣偽藥未遂罪，處有期徒刑叁月。
扣案之含有異丙帕酯成分之煙彈伍顆均沒收銷毀。
事實及理由
一、本件本件犯罪事實、證據及所犯法條，除證據部分補充記載「被告廖先慶於本院準備程序時之自白」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑㈠查異丙帕酯（Isopropyl 1-（1-phenylethyl）-1H-imidazol
e-5-carboxylate）屬麻醉藥物，應屬藥品管理，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，參諸扣案摻有異丙帕酯成分之菸彈並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，且卷內無證據可認上述物品係自國外非法輸入，是應屬國內違法製造之偽藥。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項販賣偽藥未遂罪。
㈢被告及通訊軟體暱稱「天樂2.0古」、「M」之人，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣又被告雖已著手於販賣行為之實行，然因喬裝為買家之員警
自始即不具購買真意，是被告所為係屬未遂犯，自應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤爰審酌被告明知其取得含依異丙帕酯成分之電子菸彈係屬來
路不明之偽藥，為牟己利，罔顧法令而販賣，危害主管機關對藥品之審核控管，危及他人身體健康安全，並造成主管機關查緝之困難，所為實不可取；惟念其犯後坦承犯行，且販賣數量非鉅，併兼衡本案行為所生危害、被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪，以所犯最重本刑為「5年有期徒刑以下之刑」者為限，而本案藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，不得易科罰金，是就被告本案販賣偽藥犯行雖經判處有期徒刑6月以下，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
三、沒收扣案之電子煙彈共5顆均含有異丙帕酯成分，此有臺北榮民總醫院113年5月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考，而異丙帕酯業於經行政院於民國113年11月27日公告為第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。至扣案手機1部非被告所有，爰不予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於判決送達之翌日起20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
本案經檢察官陳沛臻提起公訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
刑事第十庭 法 官 曾淑君以上正本證明與原本無異。
書記官 黃壹萱中 華 民 國 115 年 3 月 17 日附錄本件論罪科刑法條：藥事法第83條。
附件臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵續字第271號被 告 廖先慶 男 34歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○街0巷0號居桃園市○○區○○○街0號8樓之17國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，前經檢察官為不起訴處分，經臺灣高等檢察署檢察長命令發回續行偵查，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、廖先慶知悉其所持有之煙彈含異丙帕酯（Isopropyl 1-〈1-Phenylethyl〉-1H-imidazole-5-carboxylate）成分，足以影響人類身體結構及生理機能，屬藥事法所規範之藥品，須向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，如未經核准擅自製造者，即屬藥事法第20條第1款所稱偽藥，竟與真實姓名年籍不詳通訊軟體Telegram暱稱「天樂2.0古」、「M」之人（下分別稱「天樂2.0古」、「M」）共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，由「天樂2.0古」於民國113年5月1日某時，使用社群軟體Instagram帳號「sky988a」（暱稱「神奇煙彈」）發布販賣「助眠煙彈」之限時動態，經執行網路巡邏勤務之警員發覺有異，遂於113年5月1日上午10時35分許喬裝買家與該帳號取得聯繫，議定以新臺幣（下同）10,000元交易含異丙帕酯成分之煙彈4顆。嗣廖先慶於約定之交易時間113年5月9日晚上8時許，前往新北市淡水區新市○路0段000號全家便利商店淡水海都店準備面交，廖先慶交付含異丙帕酯成分之煙彈4顆與喬裝買家之警員後，為警表明身分當場逮捕，並扣得交易用含異丙帕酯成分之煙彈4顆、iPhone 8 Plus手機1支，復經廖先慶同意搜索車牌號碼000-0000號自用小客車，扣得含異丙帕酯成分之煙彈1顆。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告廖先慶於警詢及偵查中之供述 （1）坦承依「天樂2.0古」之指示，於113年5月9日下午2時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至桃園市新屋交流道附近某處，向「M」拿取煙彈5顆，隨後於113年5月9日晚上8時許，前往新北市淡水區新市○路0段000號全家便利商店淡水海都店準備面交之事實。 （3）坦承其負責與購買煙彈之買家面交，每次可獲得300至800元作為報酬之事實。 （4）坦承其知悉所販售之煙彈有助眠效果，足以影響人類身體結構及生理機能之事實。 2 新北市政府警察局新莊分局中港派出所警員職務報告、社群軟體Instagram帳號「sky988a」之個人頁面與限時動態截圖、警員與社群軟體Instagram帳號「sky988a」之對話紀錄截圖 證明新北市政府警察局新莊分局中港派出所警員於113年5月1日執行網路巡邏勤務時，見社群軟體Instagram帳號「sky988a」（暱稱「神奇煙彈」）發布販賣「助眠煙彈」之限時動態，於113年5月1日上午10時35分許，喬裝買家與該帳號取得聯繫，約定以10,000元交易煙彈4顆。嗣被告於約定交易之113年5月9日晚上8時許，前往新北市淡水區新市○路0段000號全家便利商店淡水海都店準備與喬裝買家之警員面交，被告交付煙彈4顆與警員後，隨即為警表明身分當場逮捕，並扣得交易用煙彈4顆、iPhone 8 Plus手機1支，復經被告同意搜索車牌號碼000-0000號自用小客車，扣得煙彈1顆之事實。 3 新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、查獲暨搜索與扣押物品照片、本署扣押物品清單、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定報告書、臺北榮民總醫院113年12月2日北總職醫字第1139915932號函、扣案手機之翻拍照片 （1）證明被告於113年5月9日為警查獲扣得之煙彈5顆，經送臺北榮民總醫院鑑定，均檢出異丙帕酯成分之事實。 （2）證明扣案含異丙帕酯成分之煙彈外觀上無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之特徵，顯非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品之事實。 （3）證明被告於113年5月9日下午2時許，駕車至桃園市新屋交流道附近某處向「M」拿取煙彈之事實。
二、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查異丙帕酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，是被告行為時，異丙帕酯非屬毒品危害防制條例第2條第2項所規定之毒品。
又查異丙帕酯非屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品製造或輸入或調劑應依相關法令規定辦理，然經中央主管機關核准以異丙帕酯作為主成分注射劑僅靜脈注射麻醉劑一種，本案被告所販賣含異丙帕酯成分之煙彈4個並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他證據可認係自國外非法走私輸入，則被告販賣含異丙帕酯成分之煙彈4個，應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪嫌。被告與「天樂2.0古」、「M」間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。又被告雖已著手於販賣行為之實行，然因喬裝買家之警員自始即不具購買真意，被告所為係屬未遂犯，請審酌依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、沒收部分：扣案交易用之煙彈4顆，與在被告所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車上搜索扣得之煙彈1顆，經送鑑定後，均檢出異丙帕酯成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可考，而異丙帕酯業經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，是扣案之煙彈5顆，均請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝該等毒品之煙彈殼，以目前採行之鑑驗方式，無法將之完全析離，請一併與所盛裝之毒品併予宣告沒收銷燬之。鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，爰不另聲請宣告沒收銷燬。至扣案之iPhone 8 Plus手機1支，固為被告於本案用以聯繫販賣煙彈所用之犯罪工具，然被告供稱該手機係「天樂2.0古」提供之工作機，復無其他證據足認該手機為被告所有，是亦不予聲請宣告沒收，併予敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣士林地方法院中 華 民 國 114 年 10 月 7 日
檢 察 官 陳沛臻本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
書 記 官 張雅禎附錄本案所犯法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。