臺灣士林地方法院刑事判決115年度易字第155號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 方姿懿選任辯護人 李孟聰律師上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4227號），本院判決如下：
主 文方姿懿犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、方姿懿明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國113年12月26日前一個多月，向不知情之陳寅峻（所涉部分業經臺灣士林地方檢察署《下稱士林地檢署》檢察官另為不起訴處分確定），在臺北市○○區○○街00號1樓好機擺選物販賣機店承租編號37號機台（下稱本案機台），並於該機台設計「夾1刮1」之遊戲方式，而變更該機台原申請評鑑分類之遊戲流程，將上開擅自變更且未經主管機關評鑑分類而屬於電子遊戲機之本案機台插電營業，供不特定消費者投入現金後把玩，並與之賭博財物而經營電子遊戲場業。本案機台變更遊戲流程後之賭博方法係供不特定消費者投入新臺幣（下同）10元至本案機台內，其預設保證取貨金額為790元，操作搖桿及按鈕以控制前開機台內之取物天車與爪子，遊戲流程則係以爪子夾取該機台內之代夾物即鐵盒，如成功夾取鐵盒並彈（滑）入出貨口，或於鐵盒彈跳停止後，如係特定卡牌面朝上，即可獲得機台上擺放之刮刮樂刮取1次之機會，再依刮中之號碼，領取放置於機台上方之洗衣球或公仔商品，無論消費者是否成功夾取鐵盒或刮中獎與否，所投入之現金均歸方姿懿所有，方姿懿藉由刮刮樂中獎與否及獎品價值高低等取決於不確定機會之方式賭博財物，經營上開電子遊戲場業。嗣警於113年12月26日16時至上址蒐證，見賭客葉坤煌在把玩該機台，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告士林地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，就被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告方姿懿於辯論終結後具狀坦承不諱（本院卷第35頁），核與證人陳寅峻、葉坤煌於警詢、檢察事務官前之證述情節相符（偵卷第17頁至第21頁、第23頁至第26頁、第91頁至第95頁、第151頁至第155頁），並有LINE群組截圖、現場照片、監視器畫面翻拍照片等存卷可稽（偵卷第37頁、第39頁至第46頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、被告原辯稱鐵盒內原本是充電線，但因為曾經被偷過，所以買另一組放在置物箱，鐵盒裡面沒有東西，刮刮樂僅為促銷手法等語，然查：
(一)按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所稱「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；前開「電子遊戲機」不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類為益智類、鋼珠類及娛樂類，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項及第2項分別定有明文。次按電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用「未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機」及「擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機」；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段及第3項、第7條亦有明文。是以，業者所擺放之遊樂機具，是否為電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會，依具體個案情形分別認定。倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責。又按自助選物販賣事業管理規範第3點規定非屬電子遊戲機之自助選物販賣機應符合下列事項：「…(二)具有保證取物功能，且保證取物上限金額不得超過990元。(三)消費者累積已投入金額或次數不得任意歸零。…」第7點規定自助選物販賣機不得有下列情形：「(一)擅自改裝機台。(二)擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能性之裝置。(三)擅自加裝骰子台、圓盤、輪盤。(四)保證取物上限金額超過990元。…」第8點規定自助選物販賣事業不得有下列行為：「(一)於機台內擺放代夾物，而未於現場展示可換取之現物商品。(二)於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品。(三)以金錢買回商品。(四)其他有害公序良俗、涉及不法或賭博等情形之行為。」由此足見，認定選物販賣機（俗稱夾娃娃機）是否為「非屬於電子遊戲機」，並非僅取決於機台「是否具有保證取物功能之設定」，而是必須具體綜合考量該電子機台營業之經營者「實際營運使用該電子機台之情形」為斷，亦即除了須具備保證取物的客觀功能外，尚應具備須將此一保證取物功能予以標示在外、須符合對價相當性、提供商品之內容必須明確（即不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）、不可影響取物可能性（即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施）等。是以，倘業者有違背上述要求項目之情，即形同不當變更主管機關原先所核准之選物販賣機經營方式，使該電子機台喪失其原本為選物販賣機所應有之核心特性，自不該當於前述「非屬於電子遊戲機」之情形，而應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」。
(三)觀卷附照片，本案機台未註明取物商品為充電線，亦未標示商品售價，消費者已無從評估對價取物之內容，且細觀本案機台內擺放之物僅有鐵盒1只，依一般社會通念，難認具有商品性或交易價值，且與本案機台上所載之790元保證取物金額相較顯不相當。況設置自助選物販賣機之目的在透過機器節省人力之方式販售商品，衡諸常理，機台內理當擺放相當數量之商品供消費者夾取選購，惟依被告及證人葉坤煌所述及被告放置在本案機台上之說明文字，本案機台之遊戲方式係讓消費者夾取該鐵盒後，需再將該鐵盒放回機台指定位置內供客人再次把玩，堪認該鐵盒僅為代夾物無訛。復據前開文字說明，該機台依被告設計之遊戲流程，係於消費者成功夾取鐵盒至出貨口後，或於鐵盒彈跳停止後，如係特定卡牌面朝上，可獲得刮刮樂之機會，若刮中對應號碼，始得兌換對應之商品，足認被告變更本案機台之設計機制，使實際提供商品之內容為刮刮樂，玩家於投幣遊玩之際，無從預知其可兌換之商品內容及價值，究竟可獲得何種商品及利益，悉繫於刮刮樂結果之偶然機率，消費者顯非藉由個人之夾取技巧或選擇獲取相對應之商品，而係以偶然之機率決定能否獲取不確定價值之物品，具有射倖性及投機性甚明。是被告上開所辯，委無足採。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
(一)按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂之業務，係以事實上執行業務者為標準，以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否已達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276、286號判決意旨參照）。經查，被告未領有電子遊戲場業營業級別證，於上揭時地擺設本案機台，與不特定人賭博財物，是核被告所為，係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪，以及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪論處。
(二)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。又電子遊戲場業管理條例所謂之電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，是以所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆實施同種類之行為為目的之社會活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪（最高法院103年度台非字第231號判決意旨參照）。查被告於上開期間，以本案機台經營電子遊戲場業之行為，係基於同一營業之目的，且該經營行為具有反覆、延續性實行之特徵，是以在行為概念上，應評價認為屬於集合犯，而僅論以包括一罪。
(三)被告係以一行為而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪處斷。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設變更遊戲流程之本案機台，非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且因有射倖性質，亦助長民眾投機僥倖心態獲取財物之風氣，所為自有不該，惟念及被告於本案辯論終結後，終能坦承犯行之犯後態度，無前科之素行，有法院前案紀錄表存卷可參（本院卷第11頁），自陳之犯罪之動機、目的、期間、手段、教育程度、生活狀況（詳本院卷第31頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(五)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業經本院認定如前，考量被告此次係因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，然被告終能坦承犯行深具悔意，對社會規範之認知並無重大偏離，信其歷此偵審程序，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第1項分別定有明文。查被告於警詢中供稱：在這裡一個多月期間，營業收入沒有超過租金2,800元，收入都我所有等語（偵卷第12頁），而卷內別無證據可證明被告犯罪所得，故以被告之供述估算其本件之犯罪所得應為2,800元，且未扣案，爰依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)按犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條第4項定有明文，此規定乃採義務沒收，且為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，故應優先適用。又刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。未扣案之本案機台係當場賭博之器具，然審酌該機台並非因其本身之原始機械結構或軟體運作，始經評價為具賭博性之電子遊戲機，而係被告變更遊戲歷程，致喪失選物販賣機之對價取物性質，且衡被告經營期間非長、犯罪所得非鉅，且該機台係被告向陳寅峻承租，而陳寅峻所涉部分，另經士林地檢署檢察官為不起訴處分確定，即難認於陳寅峻出租之際可預見被告以之作為賭博之器具，倘將本案機台予以沒收，恐過度侵害第三人之財產權，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。又本案機台上所放置之刮刮樂獎品，均未扣案，然卷內證據無從認定該等物品之種類、數量及價格，且該等物品取得容易，縱予宣告沒收，亦不能藉此遏止犯罪，反徒增執行上之勞費，檢察官復未就該等物品聲請宣告沒收，爰均不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官呂永魁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
刑事第六庭 法 官 李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳品妤中 華 民 國 115 年 5 月 11 日附錄本案論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。