臺灣士林地方法院刑事判決115年度易字第193號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 許翔鈞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度毒偵字第1256號），本院判決如下：
主 文許翔鈞無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許翔鈞前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於以112年度毒聲字第179號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國112年10月26日釋放出所，經臺灣基隆地方檢察署檢察官於同日以112年度毒偵緝字第47號、第48號為不起訴處分。詎許翔鈞仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於114年6月7日醫護人員採尿時回溯96小時內之某時（不含為警滯留及就醫期間），在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於114年6月6日13時25分許，許翔鈞因案通緝，經警在臺北市○○區○○街000號（下稱本案處所）逮捕後，附帶搜索本案處所，扣得甲基安非他命吸食器2支，因許翔鈞拒絕配合採尿且稱頭痛、暈眩，於同日21時19分許送至三軍總醫院（下稱三總）松山分院附設民眾診療服務處急診，就醫期間由醫護人員對許翔鈞採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以：被告於警詢時及偵查中之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官114年6月6日鑑定許可書、三總松山分院附設民眾診療服務處診斷證明書及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、士林地檢署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表，為其主要論據。訊之被告辯稱：我雖然是通緝犯，警察對我附帶搜索，警察應該要配戴密錄器，而且附帶搜索目視所及之處，我有配合讓他搜，但是警察沒有權力搜抽屜，抽屜不是目視所及範圍。我沒有必要配合採尿，警察沒有對我強制採尿，我當天也沒有配合採尿，尿液如何來的我不知道等語。從而，本件應先行審究本件員警採尿程序是否合法？
四、經查：
(一)本案搜索不符合附帶搜索之要件
1、刑事訴訟法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」此即學理上所稱之「附帶搜索」。立法者允許附帶搜索之主要理由，其一是被以強制力拘提、逮捕（下稱拘捕）之人可能有攜帶武器等危險物品，故基於防範其於被執行拘捕時，持觸手可控制之危險物品加以對抗，而危及自身、執法人員或公眾安全之考量；其二則在於避免被拘捕對象湮滅隨身攜帶之證據或得沒收之物。故就被拘捕對象之身體、隨身物品、其使用之交通工具及其立即可接觸到之處所，均容許納入盤點搜索之範圍。然附帶搜索並非漫無限制，必須以「被拘捕對象所能立即控制」者為其適法性之界線（最高法院111年度台上字第3032號判決意旨參照）。
2、被告因涉竊盜案件經基隆地院通緝，為警於114年6月6日13時25分許，在本案處所逮捕等情，有被告警詢筆錄、法院通緝記錄表、本院勘驗筆錄在卷可查（偵卷第15頁至第18頁、本院卷第57頁、第72頁至第73頁、第85頁至第97頁)，是警員對被告加以逮捕，核與刑事訴訟法第87條第1項規定相符而屬適法有據，並得依同法第130條規定執行附帶搜索。惟經本院勘驗員警之密錄器影像，可見畫面時間（下同）13時33分9秒至59秒，被告原係於本案處所之房間內，經員警敲門後，被告自行開房門、站在房口，員警即進入未開燈之房間，並指定被告到房間內某處，再開燈，打開紗門，被告乃於13時34分5秒至37秒，在該房間內詢問員警是否有搜索票，經員警稱其為現行犯，兩人因此有所爭執，員警於13時35分29秒在該房間桌上發現物品，詢問被告為何物，於13時36分30秒起，表示該物為吸食器，要拿去化驗等情，有前開勘驗筆錄在卷可查，則被告辯稱：我沒有拒捕，我開門就是要讓警察逮捕等語，尚非無據。則於被告開房門之際，因該房間未開燈光，並有紗門遮擋，顯難認該房間內情況為員警無需移動即可直接觸及或目光所及之範圍，而為附帶搜索之範圍。又依前開勘驗結果可知被告並未同意員警入房搜索，卷內亦無該房屋所有權人同意員警進入該房間搜索之資料，況被告與員警對話之際，其所站立之處與員警查扣本件扣案物之桌子尚有一定距離，非屬被告立即可接觸到之處所，從而，本件搜索程序難認符合刑事訴訟法第130條之規定，故警方在違法搜索下所扣得之吸食器2支等物品即屬違反法定程序取得之證據。
(二)本件採尿程序之合法性
1、關於本案查獲經過，依臺北市政府警察局松山分局114年6月7日北市警松分刑字第11430063851號刑事案件報告書載「許嫌拒絕配合採集尿液並自稱頭痛、暈眩，復由救護人員於114年6月6日21時19分送往三軍總醫院松山分院急診，就醫期間醫護人員對許嫌採集尿液並進行尿液藥毒物篩檢，而後開立診斷證明書（診斷：安非他命濫用）於翌(7)日09時25分離院，另本分局亦報請貴署核發鑑定許可書，復由本分局員警以非侵入式對許嫌採集尿液檢體(編號：0000000U0148)，惟許嫌仍拒絕簽名捺印」等語，可見本件員警係以報請士林地檢署檢察官核發鑑定許可書之方式，對被告為非侵入式之採尿。
2、鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為，前項處分，應於第204條之1第2項許可書中載明，刑事訴訟法第205條之1亦有明文。再刑事訴訟上檢查身體及採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，難免對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，因具有強制處分之性質，為保障人權，採令狀主義。而鑑定人固須依刑事訴訟法第204條、第204條之1及第205條之1規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行採取分泌物、排泄物或其他相類之行為，然身為許可授權主體之檢察官、法官，本於偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，刑事訴訟法第204條之3第2項復規定，法官、檢察官得強制實施檢查身體之處分，尤見法官、檢察官對檢查身體及採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。是鑑定許可之聲請，雖應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而，法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查、採樣取證，無違背法定程序可言（最高法院95年度台非字第102號判決意旨參照）。簡言之，檢察官在法制設計上，對檢查身體及採樣等處分執行有立於指揮、主導之地位，得主動核發鑑定許可書。是士林地檢署檢察官依刑事訴訟法第204條、第205條之1主動核發鑑定許可書（參偵卷第37頁，下稱本案許可書），許可鑑定人鑑定機關即三總松山分院於114年6月6日23時至翌日（7日）23時止，在松山分局，以非侵入式且對受合法拘提、逮捕者身體健康無虞之方式採尿，採取出被鑑定人即被告身體之尿液，固無不合，然被告係於114年6月7日在松山分局，由警以非侵入式之方式採尿（即被告自行排尿），有本院勘驗筆錄在卷可查（本院卷第73頁至第74頁），而該尿液係經警送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，而非鑑定許可書上所載之三總松山分院，卷內亦未見檢察官另行許可台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，即難認此部分符合刑事訴訟法第204條、第205條之1之規定。
3、又被告行為時之刑事訴訟法第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，係就檢察事務官、司法警察官或司法警察以非侵入性方式採取尿液而為規範。惟其規定不符憲法正當法律程序原則之要求，牴觸憲法第22條保障資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權之意旨，應自本判決公告之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨妥適修法；自本判決公告之日起至完成修法前，檢察事務官、司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液之實施，應報請檢察官核發鑑定許可書始得為之；情況急迫時，得依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液，並應於採尿後24小時內陳報該管檢察官許可；檢察官認為不應准許者，應於3日內撤銷之；受採尿者得於受採取尿液後10日內，聲請該管法院撤銷之。亦經司法院憲法法庭以111年憲判字第16號判決論述甚詳（按刑事訴訟法第205條之2已於114年11月11日修正公布，增訂第2項、第3項）。是自前開判決111年10月14日宣示後，關於採尿程序，除情況急迫者外，自應報請檢察官核發鑑定許可書，始能以非侵入性方式採取被告尿液。本件被告係經員警合法逮捕到案，依前開判決意旨固得違反其意思，由員警報請檢察官許可後，以非侵入方式採取被告之尿液，或於情況急迫時，逕以非侵入方式採尿後，於24小時內報請檢察官許可，然卷內除本案許可書外，並無員警依前開規定事先取得檢察官許可，或事後報請許可之相關資料，即難認此部分採尿程序合法。
4、至被告於114年6月6日21時19分主訴頭暈、頭痛，經警戒護至三總松山分院急診，經急診醫師評估後，因其臨床症狀需進一步鑑別診斷，故依急診醫療常規安排相關檢查（含抽血、心電圖、腦部電腦斷層及尿液檢驗）。其中尿液安非他命檢驗係屬臨床診療評估之一環，用以協助判斷病人病狀可能原因及後續處置，並非該院主動代司法機關執行採證程序等節，有該院115年5月4日學三松企字第1150026845號函暨醫理見解在卷可查（本院卷第65頁至第67頁），可知三總松山分院之醫師係基於醫療之需要及目的，對被告進行尿液簡易檢驗，而非受士林地檢署檢察官囑託、以本案許可書為之。另卷附之三總松山分院臨床病理科尿液藥毒物篩檢報告單並未經檢察官提出作為認定被告施用毒品之證據，又本於醫療用途的採尿及將該尿液檢體送交檢驗等作為受到法律保障，然如容許該採得檢體與送驗結果成為認定該患者犯罪事實存在之依據，毋寧是肯認被告於接受醫療行為的同時，即放棄憲法所保障其不自證己罪等特權，即形同以積極配合醫療診治之作為來協助國家對己的刑事追訴，更是架空刑事訴訟法上就身體檢查處分相關規定所採取的相對法律保留原則，致使該等規定所欲保障人民資訊自主控制權、隱私權之目的終局受損，或使損害加深、擴大。
5、綜上，依被告於三總松山分院、松山分局所採集之尿液檢體檢出含有第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應之三總松山分院臨床病理科尿液藥毒物篩檢報告單、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號0000000U0148號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年6月24日濫用藥物檢驗報告等件，應依刑事訴訟法第158條之4規定，判斷有無證據能力。
(三)除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。查員警雖依法逮捕另案經通緝之被告，然僅依刑事訴訟法第204條、第205條之1報請檢察官核發由三總松山分院採尿之本案許可書，而未依司法院憲法法庭111年憲判字第16號判決意旨，事先向檢察官取得對被告採尿之許可，採尿後亦於24小時內未報請許可，已如前述，雖無證據證明員警係明知違法而故意為之，然警員所為之前揭搜索、採尿，已違反法定程序甚明，對被告隱私權、人身自由所造成之侵害程度大於警方查緝此類犯罪之公共利益。蓋被告本件僅涉犯法定本刑為3年以下有期徒刑之施用第二級毒品罪嫌，非屬重罪，且施用第二級毒品，雖對於社會治安造成潛在危害，然直接戕害者實係施用者自身之身心健康，則該犯行所侵害之法益，及行為人之不法、可責程度，自與製造、販賣或運輸毒品行為相差甚大，參以尿液檢驗報告於施用毒品案件中，屬重要之關鍵證據，故員警取得此一證據，對於被告訴訟上之防禦權顯有極度之不利益。另若允許使用三總松山分院非基於取證目的所獲之尿液檢體，及根據該檢體所得之檢驗結果等相關資料，恐使犯罪偵查機關不思落實取證規範，亦難期待其會依正當法律程序原則積極改進證據蒐集手段、防範缺漏。易言之，如禁止該尿液檢體及所衍生之檢驗報告作為證據使用，對於日後預防、抑制警察機關於取得相關令狀前、後均不得就醫療院所基於醫療目的所採取之尿液用作刑事訴追使用，應有所助益。另外，禁止使用三總松山分院臨床病理科尿液藥毒物篩檢報告單、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號0000000U0148號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年6月24日濫用藥物檢驗報告作為證據，本件尚無偵查機關必然發現被告有施用第二級毒品甲基安非他命行為之情形，是本院經依法益權衡原則及比例原則審酌後，認此處不宜援引刑事訴訟法第158條之4規定，而應排除前開證據之證據能力，以使警方日後偵辦此類犯罪時，能有所警惕，確實遵守法定程序，以維人權。
五、綜上所述，因被告至三總松山分院、警局所採集之尿液及因此所衍生之尿液檢驗報告均無證據能力，業如前述，是別無其他證據可資佐證被告有公訴意旨所指之施用第二級毒品犯行，即難認有足夠之積極證據可資證明被告確有公訴意旨所指施用第二級毒品之犯行，揆諸前揭說明，被告之犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官呂永魁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
刑事第六庭 法 官 李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳品妤中 華 民 國 115 年 6 月 9 日