臺灣士林地方法院刑事判決115年度易字第538號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 林佳緯上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵緝字第80號），本院判決如下：
主 文林佳緯犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役柒拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣參拾貳萬元價額追徵之。
犯罪事實
一、林佳緯與花金水之女花靜雯前為夫妻關係，雙方於本案2次案發時（詳後述）均具有家庭暴力防治法第3條第6款之家庭成員關係。林佳緯意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，於民國113年12月30日某時許，在花金水位於新北市○○區○○路0段00○0號住所內（下稱本案地點），未經花金水同意，取走花金水所有之淡水第一信用合作社（帳號：000-0000-00-0000000號，下稱本案帳戶）提款卡（下稱本案提款卡）後，分別於如附表一編號1、2所示之時間、地點，鍵入本案提款卡之密碼，使該自動櫃員機誤認係花金水或得花金水授權之人所為之交易，接續提領如附表一編號1、2所示之金額，以此不正方法盜領前述金額得手。嗣林佳緯於得手前述金額後，將本案提款卡放回原位。
二、林佳緯於114年1月23日某時許，意圖為自己不法之所有，基於竊盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，未經花金水同意，於本案地點取走本案提款卡而據為己有，再分別於如附表一編號3、4所示之時間、地點，鍵入本案提款卡之密碼，使該自動櫃員機誤認係花金水或得花金水授權之人所為之交易，接續提領如附表一編號3、4所示之金額，以此不正方法盜領前述金額得手。
三、案經花金水訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官提起公訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案判決下列所引用被告林佳緯以外之人於審判外之陳述，當事人迄至本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等證據作成時之情況並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據均有證據能力。至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、審理中均坦承不諱（偵緝卷第31頁、本院卷第27頁），核與如附表二所示之供述證據、非供述證據互核大致相符，足認被告任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應該依法論科。
三、論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人花金水間於本案案發時，具有直系姻親1親等之親屬關係，具有家庭暴力防治法第3條第6款之家庭成員關係。且本案被告所為係對告訴人經濟上構成不法侵害行為，業合於前述家庭暴力罪之構成要件，是被告就本件犯行，係對家庭成員實施經濟上不法侵害之行為，原屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟該法就此尚無科處刑罰之規定，應依刑法規定予以論科。檢察官起訴時雖未論及本案涉及家庭暴力罪，但經本院於審理期日具體告知被告上開罪名（本院卷第26頁），保障被告之防禦權，附此敘明。
㈡核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第339條之2第1項以不
正方法由自動付款設備取得他人之物罪；就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪、同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
㈢被告就附表一編號1、2與3、4以不正方法取得他人之物之盜
領存款行為，係基於同一犯罪目的，於密接時間內實行，各行為的獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應均視為數個舉動之接續施行，分別論以一罪。
㈣被告如犯罪事實欄二所為，係基於同一犯罪目的，各犯行間
具有手段與目的關係，應認係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重論以刑法第320條第1項之竊盜罪。檢察官認應論以2罪而分論併罰（起訴書附表編號3、4「罪數」部分），容有誤會，附此敘明。
㈤被告就犯罪事實一、二所示犯行，犯意各別，行為互殊，應該分論併罰。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係具有通常智識能力之
成年人，非無謀生能力，竟任意竊取告訴人之提款卡，復持上開提款卡，自告訴人名下帳戶提領如附表一所示之金額，顯然缺乏對他人財產法益之尊重，所為實有不該；併審酌被告自承上開行為是為了償還債務之犯罪動機（偵卷第13頁）；且念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚可；並考量被告以徒手方式竊取物品之犯罪手段、被告竊取及盜領他人財產之犯罪動機、被告與告訴人之關係、本案財物價值與數額等節；暨被告於本院審理時所陳述之教育程度、職業及家庭經濟狀況、素行（因涉及個人隱私，故不揭露，本院卷第31頁）、檢察官請求從重量刑之意見等一切情狀，就其2次犯行分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈦按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以輕重得宜。查被告本案所犯之竊盜罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，罪質相類；犯罪時間密接、被害人相同；依上開各罪之罪質及各次犯罪所生之危害不同等總體情狀，暨上開被告所犯各罪反應出之人格、犯罪傾向，並衡酌整體犯罪過程各罪彼此間之關聯性（個別犯行之時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等），另考量因生命有限，上開刑罰對被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，依刑法第51條第5款規定，就上開被告所犯各罪，定其應執行刑如主文第1項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：扣案之本案提款卡，已經合法發還告訴人，有贓物認領保管單可資佐證（偵卷第21頁），不另宣告沒收。至未扣案犯罪所得新臺幣（下同）32萬元，已經被告拿去還債而花費殆盡乙節，為被告供述明確（偵卷第13頁），已屬不能沒收，由本院逕依刑法第38條之1第1、3項規定，諭知應追徵其價額。
五、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨略以：被告於113年12月30日某時許，在本案地點取
走本案提款卡之行為，亦構成刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
㈡訊據被告否認有竊盜犯行，辯稱：我第一次沒有要偷提款卡的意思，我放回告訴人錢包裡面等語。
㈢公訴意旨關於「被告第一次取走提款卡去領款，為什麼不是
偷的意思？不是偷人家東西覬覦財物？」之法律意見（本院卷第27頁），固非無見。關於竊取他人提款卡、存摺等物盜領他人存款後，嗣又歸還該存摺、提款卡，除對銀行構成詐欺罪外，是否尚構成竊盜罪等節，學說上尚有爭論，茲分述如下：
⒈學說上部分採取否定說之見解，認「存摺與印章之盜用者，
其盜用後的領款非屬不在乎人別的兌換交易活動，其盜用也不致耗盡存摺及印章的全面交易及使用功能，稱不上耗盡經濟價值，因此不構成竊盜罪」（許恒達，〈盜用存摺提款與不法所有意圖〉，載於《論刑法詐欺罪》，頁117）；「存摺、印章或提款卡本身並非具有直接體現存款價值，且暫時使用存摺、印章或提款卡，並不會減損其本身的財產價值，因此以否定說為宜」（陳子平，《刑法各論（上）》，頁470至471）。又我國部分司法實務見解亦認：「刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象。原判決既認定上訴人以不詳方法竊取陳秋桂之存摺、印章，用完後復以不詳方法歸還......，當屬「使用竊盜」，並非刑法評價之一般竊盜，第一審誤予論列刑法第三百二十條第一項罪名，原判決仍予維持，核有法則適用不當之違誤（最高法院100年度台上字第3232號判決參照）」。
⒉學說上部分採取肯定說之見解，認「存摺屬權利證券，行為
人冒領他人存摺存款，行為導致書面確認的請求權已經轉讓於行為人身上，表示行為人僭越位居存摺所確認的權利地位，同時也剝奪所有權人由存摺所體現的權利，存摺所有人之請求權利經由債務人的給付而遭剝奪，此與冒用他人有價證券導致證券的價值減損無異，故成立竊盜罪」（黃惠婷，〈冒領存摺存款行為之刑責〉，載於《論刑法詐欺罪》，頁135）；「在有歸還意願的情況下不告而取提款卡，儘管盜領人並無意將卡片本身據為己有，但如自始即有盜領的意圖，將不法所有意圖與竊取行為關連到提款卡所表彰的經濟價值而非其物理形體，就可以讓盜領人成立竊盜罪」（周漾沂，〈財產犯罪中的持有概念：社會性歸屬的證立與運用〉，載於：《國立臺灣大學法學論叢》，46卷1期，頁323）。
⒊本院認為，提款卡、金融卡、存摺等物，本身固然係持有人
之動產，然其真正之功用，係如同鑰匙或通關密碼一般，做為表彰本人或得本人授權使用，而向金融機構或ATM依帳戶所有人與金融機構間之消費寄託法律關係，請金融機構一部清償之用。是以，行為人對該提款卡、金融卡、存摺未基於終局破壞他人持有而建立新持有之意思，而僅是暫時「借用」該「鑰匙」藉以盜領他人於金融機構之存款，盜領完畢即物歸原處，就該「鑰匙」本身，似難認為有終局排除他人持有之意思，而得以竊盜罪論處。另就刑法第320條第1項所保障之法益，雖學說上有所有與持有（即對物之支配關係）之爭，然單純消費寄託債權應不包括在內。又我國於86年新增刑法第339條之1至之3之罪，其立法理由略以：「按目前社會自動付款或收費設備之應用，日益普遍，如以不正方法由此種設備取得他人之物或得財產上不法利益，不特有損業者權益，而且破壞社會秩序，有加處罰之必要。惟其犯罪情節，尚屬輕微，特增訂處罰專條，並就取得財物及得財產上不法利益之情形，分為二項規定，以應社會需要。」且司法實務咸認「不正方法」即不正當之非法律所允許之手段，該不正方法不以法律所明文限制或排斥為限，如依社會一般生活經驗法則，認屬於非正當者，亦屬之（最高法院110年度台上字第4709號判決意旨參照，學說見解併參陳子平，《刑法各論（上）》，頁674至679）。足見以我國實定法而言，已可透過刑法第339條之1至之3處理此類未得原帳戶、金融卡、提款卡持有人同意而擅自盜領存款之行為，自刑事政策之角度觀之，不致產生可罰性之漏洞。
⒋據上論結，本院認為：欠缺不法所有意圖而單純盜領存款，
嗣又物歸原處之行為，就該提款卡本身，並不構成刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈣本案被告否認其於113年12月30日取走本案提款卡之行為具有
不法所有意圖，業如前述。查證人即告訴人花金水於警詢中證稱：我這兩天提款卡最近突然找不到了，不知道在何時何地遺失，我114年1月24日15時去淡水第一信用合作社領錢刷存簿時才發現戶頭內錢被人盜領走了，該提款卡平時放在房間裡，我發現提款卡遭盜刷時，就直接在該信用合作社辦一張新的提款卡，之後便來報案等語（偵卷第7至10頁），可知告訴人於114年1月24日始得悉本案提款卡遭竊之事實。又觀諸告訴人自行提出本案帳戶交易紀錄（偵卷第29至31頁），113年12月30日至114年1月24日之金融交易紀錄是連續的，並無補發提款卡之紀錄，甚至114年1月6日告訴人還有2筆現金取款、同年月8日、16日亦均有繳交水電費之支出紀錄，堪認告訴人於上開期間均正常使用本案帳戶，是告訴人證稱伊114年1月24日才發現提款卡不見等語，應非子虛。如告訴人於113年12月30日至114年1月24日間業已發現提款卡遺失，本案帳戶之交易紀錄內應會有申請補發之紀錄，或者告訴人應會更早報案處理，是告訴人於上揭期間內並無發現本案提款卡遭竊之事實，應可認定。從而，被告辯稱伊第一次行為後，確實有將本案提款卡偷偷放回原處乙節，應屬事實。其當日既無破壞告訴人就本案提款卡持有而建立自己新持有之意思，自難就當日之行為併論以刑法第320條第1項之竊盜罪。惟上開部分如成立犯罪，與本院前揭認定有罪部分，具有想像競合裁判上一罪關係，因此不另為無罪之諭知。㈤本院既已依現存事證認定被告確有於第一次行為後將提款卡
放回原處之事實，檢察官聲請傳喚告訴人欲證明告訴人於前揭時段有無注意到自己的提款卡仍在等節（本院卷第27頁），核無必要，不予調查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，由檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
刑事第四庭 法 官 許凱翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳婉綾中 華 民 國 115 年 8 月 28 日附表一：
編號 提款時間 提款地點 提款金額（新臺幣） 1 113年12月30日 淡水第一信用合作社三芝分社（址設新北市○○區○○路0段00號）之自動櫃員機 3萬元、3萬元 2 113年12月31日 3萬元、3萬元、2萬元 3 114年1月23日 全家便利商店三芝吉祥店（址設新北市○○區○○路0段00號）自動櫃員機 3萬元、3萬元、3萬元 4 114年1月24日 淡水第一信用合作社三芝分社（址設新北市○○區○○路0段00號）之自動櫃員機 3萬元、3萬元、3萬元附表二：
(壹)供述證據 證人即告訴人花金水 (一)114年1月24日警詢筆錄(偵卷第7至8頁) (二)114年2月5日警詢筆錄(偵卷第9至10頁) (貳)非供述證據 一、新北市政府警察局淡水分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表(偵卷第15至20頁) 二、贓物認領保管單(偵卷第21頁) 三、現場監視器錄影畫面截圖(偵卷第23至25頁) 四、本案金融卡翻拍照片(偵卷第26頁) 五、告訴人提供之交易明細、存摺封面及內頁翻拍截圖資料(偵卷第27至31頁) 六、新北市政府警察局淡水分局三芝分駐所受(處)理案件證明單、受理各類案件紀錄表(偵卷第33至35頁) 七、本案帳戶交易明細(偵緝卷第59頁) 八、被告戶役政資訊網站查詢資料-個人戶籍資料(偵緝卷第67頁)