臺灣士林地方法院刑事判決115年度訴字第183號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 張郡選任辯護人 陳鵬宇律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第14814號），本院判決如下：
主 文張郡犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。扣案之iPhone廠牌13型號之白色智慧型手機（IMEI①：000000000000000號；IMEI②：000000000000000號，含手機門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、Ａ４明知依托咪酯（Etomidate）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國114年3月24日21時許，以通訊軟體WeChat（下稱微信）語音通話之方式與Ａ０１議妥以新臺幣（下同）3,500元販賣第二級毒品依托咪酯菸彈1顆之交易條件及面交地點，再於同日22時41分至49分間，前往位於新北市○○區○○○路000號之全家便利超商汐止福興門市附近巷弄（下稱本案交易地）與Ａ０１見面，當場向其收取3,500元價金，並交付第二級毒品依托咪酯菸彈1顆，以此販賣第二級毒品1次。嗣Ａ０１於114年4月1日16時52分許前某時許，在新北市○○區○○○路000號5樓住處，施用第二級毒品依托咪酯菸彈，為其父察覺並報案，據警到場扣得第二級毒品依托咪酯菸彈1顆（毛重4.5546公克）暨循線釐清來源，再於同年5月24日13時29分許，持票至Ａ４位於新北市○○區○○○路000巷00號7樓之住處執行搜索，扣得iPhone廠牌13型號之白色智慧型手機（IMEI①：000000000000000號；IMEI②：000000000000000號，含手機門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。證人Ａ０１於檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，業經依法具結以擔保其真實性。被告Ａ４及辯護人固爭執證人Ａ０１上開證述之證據能力，然未釋明上開證述有何顯不可信之情，且證人Ａ０１嗣於本院審理時到庭具結作證，接受交互詰問，已足保障被告之反對詰問權，完足證據調查程序，堪認其於偵查中已具結之證言有證據能力，而得採為判決基礎。
㈡其餘本判決所援被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，各經檢察官、被告及辯護人於審判程序表示同意有證據能力（見本院115年度訴字第183號卷【下稱本院卷】第32、53頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均有證據能力。
二、實體部分㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承於事實欄所示時地與證人Ａ０１見面暨收取現款3,500元，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：
伊與證人Ａ０１見面，純為收取證人Ａ０１積欠伊之債務，證人Ａ０１欠伊5萬元云云；辯護人則為被告辯稱：本件除證人Ａ０１之證述外，別無補強證據，尚有合理懷疑存在云云。查：
⒈被告於事實欄所示時地與證人Ａ０１見面暨收取3,500元等節，
業據證人Ａ０１證述明確（見士林地檢署114年度偵字第14814號【下稱偵卷】第86-87頁、本院卷第61-72頁），並有被告當日所駕車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案汽車）為沿線監視器所攝之畫面（見偵卷第40頁）可稽，復為被告所是承（見本院卷第30頁），首堪認定屬實。
⒉被告以事實欄所示方式與證人Ａ０１議妥毒品交易條件，而於前
揭時地見面收取前揭金錢作為價金暨交付第二級毒品依托咪酯菸彈1顆等節，業據證人Ａ０１於偵查（見偵卷第86-87頁）及本院（見本院卷第62、68-69頁）證稱：伊曾向被告購買依托咪酯菸彈，伊確定地點係在本案交易地，交易方式係碰面銀貨兩訖等語明確。綜觀證人Ａ０１上開歷次證述，均經具結而有相當程度之心理牽制，應不致隨意誣攀，且就向被告購買毒品之緣起（見本院卷第71頁）、交易模式（見本院卷第69-70頁）均詳陳具體情節，非徒空言泛指，嗣於本院審理歷經鉅細靡遺之交互詰問，亦未見前後重大矛盾，應認有相當憑信性。稽之證人Ａ０１與被告於114年3月24日之微信對話紀錄（見偵卷第97頁），證人Ａ０１於是日主動聯繫被告，核與毒癮者主動求購情節相仿，且各該通聯時間亦與證人Ａ０１所證情節若合符節，佐以雙方所約本案交易地位於證人Ａ０１住處（真實地址詳卷）附近，亦與證人Ａ０１證稱伊慮及施用依托咪酯菸彈後騎車恐發生危險，乃要求被告將菸彈攜往本案交易地交付等語（見本院卷第69頁）契合，足認證人Ａ０１所言信而有徵，非屬虛妄，被告於前揭時地與證人Ａ０１見面並收取金錢，確係進行毒品交易無訛。被告固以前詞置辯，惟證人Ａ０１並未積欠被告債務一情，已據其證述明確（見本院卷第65頁）。況衡情債務人如以零星方式清償，率皆係於自身已陷無資力狀態，卻受債主頻頻催討所迫，然前引對話紀錄係由證人Ａ０１率先主動聯繫，其中又無任何催討欠款之隻字片語，已違事理之常。再觀本案交易地位在證人Ａ０１住處附近，如非有見面交付毒品之需求，被告何以甘捨匯款便，不計交通成本，只為小額受償？凡此俱與常情相悖，足徵所辯無非卸責之詞，礙難採憑。又本案除證人Ａ０１之證述外，尚有雙方於案發日之對話紀錄及本案交易地之位置可資勾稽核實，事有明徵，業如前述，是辯旨所質欠缺補強證據，仍無足取。
⒊又販賣第二級毒品屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，
販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，又被告與購毒者均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院104年度台上字第2314號判決要旨參照）。本件被告將第二級毒品依托咪酯販予證人Ａ０１，苟無利可圖，當不致甘冒重刑風險為之，參以證人Ａ０１證稱毒品價格係由被告片面決定等語（見本院卷第71頁），足信被告確可擺弄價格、低買高賣從中漁利，其有營利之主觀意圖彰彰甚明。
⒋綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
㈡論罪科刑⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告於販賣第二級毒品依托咪酯行為前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉按是否適用刑法第59條酌減其刑，屬為裁判之法院得依職權
自由裁量之事項（最高法院106年度台上字第568號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查本案辯護人雖未為被告主張依刑法第59條規定酌減其刑，惟此仍屬法院得依職權自由裁量之事項，茲因本案係最低法定本刑為10年以上有期徒刑，不可謂不重，爰就本件不得適用刑法第59條規定減輕其刑之理由敘明如下。本件被告販賣第二級毒品依托咪酯，除助長吸毒者犯罪，更戕害他人身心健康，所為對社會秩序及國家法益之危害甚為鉅大，況被告恣意販賣毒品牟利，未見其犯罪動機於客觀上有何情堪憫恕情狀，兼衡被告於行為時已係正常智識之成年人，並有違反毒品危害防制條例之相關前科（見本院卷第10頁），當知毒害之烈、國法之嚴，詎仍悍然為之，難認有何縱處最低法定刑猶嫌過重之憾，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑餘地。
⒊爰審酌依托咪酯本係超短效靜脈麻醉劑，臨床上廣用於手術
誘導，賴專業醫師審慎調劑，以收鎮靜之效，原屬濟世良藥。詎近年迭遭不肖之徒利其起效迅捷、代謝甚快之性，摻入電子菸油，巧立「喪屍菸彈」、「上頭菸」、「依托菸彈」、「麻醉菸彈」等名目，誘人施用。流毒所及，輕則手顫身搖、步履蹣跚，繼之意識昏聵、肌肉抽搐，甚者抑制呼吸中樞，奪人性命於俄頃之間；長期濫用則戕害腦神經及內分泌系統，遺患終身，致使社會安寧飽受荼毒。是主管機關於113年8月間先列為第三級毒品，僅數月餘，旋因危害蔓延，而於同年11月晉列第二級毒品，足徵國法懲惡之深、防禍甚烈，意至明矣。詎被告無視依托咪酯濫用作為毒品之危害性，恣意販賣牟利，除嚴重戕害他人身心健康，使人深陷毒癮難以自拔外，亦對法秩序形成非微之震撼，犯後猶巧言矯飾，甚於訴訟外私自間接聯繫證人以圖卸責（見本院卷第60-61、67、76、83頁），難認犯後態度良好。惟念及被告販賣對象單一，獲利亦非至鉅；兼衡被告之犯罪動機（為利所趨）、行為手段（小量販賣、對象單一）、素行（見本院卷第9-11頁），及其於本院自述國中肄業、業工、月收5萬元、離婚有1女、獨居、需給付女兒扶養費等智識程度與生活狀況（見本院卷第77頁）暨其他一切如刑法第57條所示量刑因子，量處如主文所示之刑。
㈢沒收之說明⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
查扣案之本案手機，係供被告持於聯繫證人Ａ０１所用一情，業據被告於本院供承在案（見本院卷第31頁），爰不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因本案犯行獲有3,500元價金一節，業據本院認定如前，核屬其犯罪所得，爰依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分公訴意旨另以：被告明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於114年3月24日前某日，駕駛本案汽車前往新北市○○區○○○路000巷0號前，並在車內與證人Ａ０１見面，以3,500元之代價販售第二級毒品依托咪酯菸彈1顆，並提供不知情之案外人鄭丞閔開立之玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）供證人Ａ０１支付上開購毒款項之用，因認涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告否認此部分犯行，偕其辯護人均以前詞置辯。查被告於此部公訴意旨所揭時地與證人Ａ０１見面一情，固為其所是承（見本院卷第31頁），然觀證人Ａ０１就如何給付價金一情（究係全部匯款或部分匯款部分付現），於偵查及本院所證互歧（見偵卷第86頁、本院卷第68頁），參以本案帳戶交易明細核無證人Ａ０１所述購毒金流（以無卡存款匯入本案帳戶），且雙方微信對話紀錄擷取之時間範圍（見偵卷第95-100頁）並未與公訴意旨所指犯罪時間重疊，難認有充足之補強事證，未足遽採。至公訴意旨所提本案汽車車籍查詢資料、證人Ａ０１施用毒品相關案卷，則分別僅足證明被告與本案汽車車主設籍一處及證人Ａ０１於有相當時間差距之114年4月28日為警查獲另案施用第二級毒品依托咪酯，縱與前揭事證綜合評價，亦不足憑為不利認定。綜上，此部分依檢察官所提證據資料，尚難使本院達到被告有販賣第二級毒品犯行之確信，自難遽以販賣第二級毒品罪責相繩。又公訴意旨雖認被告此部犯嫌與前揭經本院論罪科刑部分，具接續犯之實質上一罪關係，然二者間隔相當時日，已非於密接時間內接續實行，況販賣毒品本須就各次交易之標的、價金存有意思合致，自始與接續犯之單一犯意概念有所衝突，自難認二者存有接續犯之一罪關係，仍應由本院依首揭刑事訴訟法規定逕為無罪諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃怡瑜
法 官 陳彥宏法 官 鐘乃皓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王舒慧中 華 民 國 115 年 5 月 26 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。