臺灣士林地方法院刑事判決115年度訴字第108號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 朱哲葦
(現於法務部○○○○○○○○附設勒戒所執行觀察、勒戒)指定辯護人 俞力文律師(義務辯護律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第22390號、114年度偵字第284、285號），本院判決如下：
主 文朱哲葦犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號1、2、4、
5、7所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、朱哲葦明知異丙帕酯、4-甲基甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品（異丙帕酯嗣經行政院於民國113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品，自000年00月00日生效，又經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正為第一級毒品，自115年6月27日生效），依法不得販賣，亦不得持有第三級毒品純質淨重5公克以上，竟意圖營利，分別為下列犯行：
㈠朱哲葦基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命之犯
意，持其所有之iPHONE廠牌行動電話1支透過通訊軟體Facetime與黃子洋議妥以新臺幣（下同）3萬5,000元之價格販賣含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包50包及愷他命50公克後，依約於113年9月15日4時許在臺北市○○區○○街00巷00號附近之安康公園(詳細地址：臺北市○○區○○路0段000巷00號)交付前開第三級毒品予黃子洋、楊昕橋，並收取3萬5,000元之現金以牟利。
㈡朱哲葦食髓知味，復於113年9月15日至10月3日間某時持上開
行動電話聯繫黃子洋詢問有無購買毒品需求，嗣因黃子洋、楊昕橋於113年10月3日經警查獲涉犯販賣毒品罪嫌，為配合員警查緝上手，乃於113年10月7日透過Facetime回覆朱哲葦，佯稱願以14萬2,600元之總價向朱哲葦購入異丙帕酯（起訴書誤載為依托咪酯）煙油200毫升（7萬2,000元）、含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包100包（1萬元）、愷他命100公克（5萬4,000元）及空煙彈殼110個（搭配電子煙塞1包使用，共6,600元），朱哲葦遂與謝秉倫(業經本院判處罪刑，尚未確定)基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於113年10月13日晚間一同前往安康公園進行交易，嗣謝秉倫持有如附表編號1至5所示之物而準備交予黃子洋、楊昕橋之際，當場為警查獲而販賣未遂，並經警扣得附表編號1至8所示之物。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，就被告朱哲葦以外之人於審判外之陳述，經當事人及辯護人於本院審理程序表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、本院查：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱
（本院卷二第62頁、第134-136頁），且與證人黃子洋、楊昕橋、證人即同案被告謝秉倫證述情節互核一致（113年度偵字第22390號卷第10-21頁、第32-40頁、第62-70頁、第80-88頁、第110-116頁、第138-142頁、第246-250頁、第262-266頁、第306-310頁、本院卷一第78頁、第278頁），並有通訊軟體LINE對話截圖、行車軌跡紀錄、Facetime對話譯文、iMessage傳送內容、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局113年11月1日刑理字第1136134267號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心113年11月14日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、臺北市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表、內政部警政署刑事警察局114年3月5日刑紋字第1146025932號鑑定書及附表所示扣案物等在卷可稽（113年度偵字第22390號卷第48頁、第72-76頁、第156-158頁、第164-167頁、114年度偵字第285號卷第43頁、第67頁、第124-131頁、第175-181頁），則被告之任意性自白應與事實相符，堪以採信。㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查黃子洋、楊昕橋於犯罪事實一、㈠係交付3萬5,000元後，始取得如犯罪事實
一、㈠所示第三級毒品；於犯罪事實一、㈡亦係議定交付14萬2,600元作為取得如犯罪事實一、㈡所示第三級毒品之代價，外觀上已非無償取得，且被告出面交付毒品，須承擔警方查緝之高度風險，茍無利可圖，當無甘冒上開危險而將取得不易之上揭第三級毒品無端供應他人之理，足徵被告確係本諸營利之犯意而販賣犯罪事實一、㈠、㈡所示第三級毒品予黃子洋、楊昕橋，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依
法論科。
二、論罪科刑㈠按異丙帕酯、4-甲基甲基卡西酮及愷他命於被告行為時，均
係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。其中異丙帕酯先於113年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品，自000年00月00日生效；再於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告修正為第一級毒品，自115年6月27日生效，固有上開公告存卷可參(本院卷一第297-304頁、卷二第113-114頁)。然此變更屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，仍應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。是核被告於犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；於犯罪事實一、㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告基於同一犯罪決意，於犯罪事實一、㈠同時販賣同屬第三
級毒品而種類不同之4-甲基甲基卡西酮及愷他命，於犯罪事實一、㈡同時販賣同屬第三級毒品而種類不同之異丙帕酯、4-甲基甲基卡西酮及愷他命予黃子洋、楊昕橋，各係侵害同一法益，僅構成單純一罪。又被告於犯罪事實一、㈡因販賣未遂而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至於犯罪事實一、㈠所示被告販賣之第三級毒品部分，因卷內現存證據並無從證明該等毒品之純質淨重達5公克以上，則持有此部分第三級毒品之行為尚不構成刑事犯罪，與前揭販賣之高度行為不生吸收犯之關係，併予敘明。
㈢被告就犯罪事實一、㈡之犯行，與謝秉倫間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告於犯罪事實一、㈠、㈡所示犯行，行為相殊，犯意互別，應予分論併罰。
㈤刑之減輕：
1.被告於犯罪事實一、㈡已著手於販賣第三級毒品行為，惟配合員警辦案之黃子洋、楊昕橋自始並無購毒之真意，而未生毒品買賣交易完成之既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
2.被告之辯護人雖請求本院依刑法第59條規定酌減被告之刑。然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。本件被告於行為時，已為具備正常智識之成年人，亦曾因共同販賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣第三級毒品而持有罪經法院判處罪刑，有法院前案紀錄表附卷可稽(本院卷二第143-152頁)，當對販賣第三級毒品之刑責甚重一節知之甚詳，詎其知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，仍甘冒重典，無視毒品對於他人之危害而為本案數犯行，所為實應非難。參以被告於犯罪事實一、㈠、㈡所示犯行，其販賣對象雖屬同一，但顯非偶一為之，且販賣毒品數量非微，尚難認有何顯可憫恕之情。是被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險販賣毒品供他人施用，自仍應為其行為負責，依販賣第三級毒品罪之法定刑度論科，犯罪事實一、㈡部分並依未遂犯之規定減刑，而無失之過苛之虞。基上，被告於犯罪事實一、㈠、㈡所示犯行，均難認有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，經科法定最低刑度仍嫌過重之情事，而無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己之私利，無視
於國家防制毒品危害之禁令，恣意販賣第三級毒品牟利，嚴重戕害他人身心健康，所為甚屬可議。復斟酌被告曾因共同販賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣第三級毒品而持有罪經法院判處罪刑之刑案前科素行狀況，有上揭法院前案紀錄表在卷足參，兼衡其犯罪目的、分工參與方式、販賣及著手販賣第三級毒品之數量、所生危害程度，暨被告於偵查中原否認犯罪，嗣於本院坦認犯行之犯後態度，以及自陳之智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀(本院卷二第137頁)，量處如
主文第1項所示之刑。再審酌被告各次犯罪均係違反毒品危害防制條例，同係侵害國家維護國民健康目的之相同法益，且犯罪時間接近，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告所犯之罪定其應執行之刑如主文第1項所示。
三、沒收㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又按
查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明文。查異丙帕酯於被告行為時，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，先於113年11月27日經行政院公告為第二級毒品，自000年00月00日生效；再於115年6月25日經行政院公告為第一級毒品，自115年6月27日生效等情，已如前述，而扣案如附表編號3所示之物，經鑑驗後，檢出含有第一級毒品異丙帕酯成分，亦有附表編號3備註欄所載之毒品成分鑑定書可資佐證，自應依上開規定宣告沒收並銷燬之。又因毒品之容器罐與內裝之第一級毒品無法完全析離，應一併視同毒品，依前開規定併予宣告沒收並銷燬之。至因送鑑驗而耗損之部分毒品，既已滅失，自毋庸宣告沒收及銷燬。㈡次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、
第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號1、2所示之物，經送驗結果，分別檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命成分，有附表編號1、2備註欄所載之毒品成分鑑定書在卷可按，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
又直接用以盛裝上開毒品之包裝，因其上仍會摻殘若干毒品無法分離，且無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，同依前揭規定宣告沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，毋庸再予宣告沒收。㈢再按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號4、5所示空煙彈殼、電子煙塞係被告於犯罪事實欄一、㈡供販賣第三級毒品所用之物、扣案如附表編號7所示行動電話則係供被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡聯繫販賣毒品事宜之用，均據被告供認在卷（本院卷二第132頁），爰不問屬於犯罪行為人與否，逕依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈣末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告因犯罪事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品犯行而取得對價3萬5,000元，業經本院認定如前，自應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤扣案如附表編號6所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務
中心以氣相層析質譜儀分析法檢驗，檢出愷他命成分，雖有如附表編號6備註欄所示鑑定書可佐，然此並非本案交易標的，且經遍查卷內證據資料，難認與本案犯行相關，復未經檢察官聲請宣告沒收，自應由檢察官另為適法之處理。至扣案如附表編號8所示行動電話1支，係同案被告謝秉倫所有之物，且依卷內現存事證，無從認定同案被告謝秉倫曾持以與被告或黃子洋、楊昕橋聯絡，核與本案犯行無涉，亦不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官王碩志、詹于槿、呂永魁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
刑事第三庭 審判長 法 官 蘇琬能
法 官 劉正祥法 官 蘇怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳品妤中 華 民 國 115 年 11 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 4-甲基甲基卡西酮咖啡包 100包 1.驗前總毛重317.71公克，隨機取樣編號A30、A31，實稱毛重6.2560公克（含2袋），淨重3.8220公克（驗餘淨重3.6687公克），檢出4-甲基甲基卡西酮成分，純度為8.3%(交通部民用航空局航空醫務中心113年11月14日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、臺北市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表，114年度偵字第285號卷第127-131頁）。 2.推估總淨重191.1公克、總純質淨重15.86公克。 2 愷他命 1包 驗前毛重99.4530公克，淨重98.3060公克，取樣0.0136公克，驗餘淨重98.2924公克，檢出愷他命成分，純度為86%，純質淨重84.5432公克（交通部民用航空局航空醫務中心113年11月14日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書，114年度偵字第285號卷第127-130頁）。 3 異丙帕酯油 1罐 驗前毛重226.34公克，驗前淨重199.13公克，取5.13公克鑑定用罄，餘194公克，檢出異丙帕酯成分，純度為7%，驗前純質淨重13.93公克（內政部警政署刑事警察局113年11月1日刑理字第1136134267號鑑定書，114年度偵字第285號卷第124頁）。 4 空煙彈殼 121個 5 電子煙塞 1包 6 K煙 3支 驗前淨重2.2220公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重2.2200公克，檢出愷他命成分（交通部民用航空局航空醫務中心113年11月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，114年度偵字第285號卷第127頁） 7 iPHONE廠牌行動電話 1支 朱哲葦所有 8 iPHONE廠牌行動電話 1支 謝秉倫所有