臺灣士林地方法院刑事判決115年度訴字第227號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 鄭宇恒指定辯護人 本院約聘辯護人王筑威上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第25713、25714號），本院判決如下：
主 文鄭宇恒犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、鄭宇恒明知四氫大麻酚（起訴書誤載為大麻，應予更正）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國114年10月30日7時許，以通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）暱稱「C」，在TELEGRAM群組「藏寶地反詐騙打屁區」內，傳送：「02有人要筆嗎」等語，以招攬他人向其購買毒品。嗣警方進行網路巡邏發現後，遂佯裝買家與鄭宇恒聯繫，雙方約定於同日14時30分許，在臺北市○○區○○街00號前，以新臺幣（下同）1萬6,000元之價格交易內含四氫大麻酚成分之菸彈10顆（下稱本案大麻菸彈）。而後鄭宇恒於上開時間徒步至上開地點欲進行交易，惟在其將本案大麻菸彈交付予佯裝買家之員警時，即經警表明身分而遭查獲，並扣得如附表所示之物，上開交易則因員警欠缺購買真意而未遂。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案檢察官、被告鄭宇恒及其辯護人在本院準備程序中，對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均表示沒有意見（見本院115年度訴字第227號卷【下稱本院卷】第55至60頁），且迄至本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據係屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，前揭證據均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序與審理中均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署114年度偵字第25713號卷【下稱偵卷】第26至29、95頁、本院卷第55、84頁），並有臺北市政府警察局大同分局警員職務報告1份（見偵卷第21至22頁）、臺北市政府警察局大同分局114年10月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、自願受搜索同意書1份（見偵卷第33至45頁）、扣押物品清單2份、扣押物品照片2張（見偵卷第175至181頁）、TELEGRAM群組「藏寶地反詐騙打屁區」對話紀錄擷圖照片2張（見偵卷第51頁）、警員與被告之通話錄音譯文1份、警員與被告之Telegram對話紀錄擷圖照片7張（見偵卷第53至56頁）、被告扣案手機內以暱稱「C」與員警之對話紀錄擷圖照片9張（見偵卷第57至59頁）在卷可稽。又扣案之本案大麻菸彈經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法進行檢驗，檢出含有第二級毒品四氫大麻酚成分一情，有該中心114年11月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表各1份（見偵卷第137至138頁）附卷可查，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴厲，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告與佯為毒品買家之員警並非親故，如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間、電信費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，堪認被告為販賣本案大麻菸彈行為時，應有意圖從中獲利，參以被告於警詢中自陳：我向上游購買本案大麻菸彈的價格為1顆1,400元，販售1顆大麻菸彈可獲利200元等語（見偵卷第28、30頁），自足認被告確有牟利之意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告於上開時間、地點，欲將本案大麻菸彈販售予佯裝購毒之員警，惟於交付毒品過程中即經警表明身分而遭查獲，其既已著手實施販賣毒品行為，乃因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
三、被告販賣本案大麻菸彈前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
四、關於刑之減輕事由：㈠被告已著手販賣本案大麻菸彈，然因員警實施誘捕偵查而不
遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均已自白，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，故犯罪行為人供出毒品來源後，尚須「因而查獲其他正犯或共犯」，始得依該條文規定減免其刑。查本案經本院向查獲之臺北市政府警察局大同分局函詢後，該局函覆略以：被告供稱其係以埋包方式取得毒品，且無法提詳細時、地，所用TELEGRAM及微信皆無法查得使用者資料，無法查緝上游等語，有該局115年3月30日北市警同分刑字第1153016214號函暨檢附員警職務報告1份存卷可憑（見本院卷第47至49頁）。是本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈣被告就其所犯本案之罪，同有依刑法第25條第2項及毒品危害
防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形，應依刑法第70條規定遞減之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告當應知悉政府向來嚴禁毒品之禁令，且甫於114年9月4日經搜索而為警查獲另案販賣第三級毒品未遂犯行，此有本院115年度訴字第96號判決在卷可查（見本院卷第105至110頁），竟仍為圖不法利益，再為本案犯行，戕害他人身心健康、對社會治安造成潛在危害，所為殊值非難；惟念其犯後已坦承犯行，兼衡其所販賣本案大麻菸彈之金額、數量，暨被告之前科素行，及其於本院審理中自述高中肄業之智識程度，入監前職業為義務役，平均月收入約2萬元，未婚，無子女，入監前與父母同住，無人需要扶養（見本院卷第84頁）之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1所示之物經鑑驗結果，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，且為被告本案所販賣或預計進行販賣之毒品，業據被告供承在卷（見偵卷第25頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，應一併諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示手機，為被告供本案犯罪所用之物，亦據被告坦承在卷（見偵卷第25頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於本案交易尚未完成之際即遭警員逮捕，卷內復查無積極證據可認被告因本案犯行而獲有犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周禹境提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 李冠宜
法 官 陳詩穎法 官 林琬軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 林美儀中 華 民 國 115 年 6 月 11 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 鑑定結果及鑑定報告 1 大麻菸彈34個（毛重504.7公克，驗餘淨重475.05公克） ⑴檢出第二級毒品四氫大麻酚成分 ⑵交通部民用航空局航空醫務中心114年11月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表1份（見偵卷第137至138頁） 2 Iphone12手機1支（含SIM卡1張、門號：0000000000、IMEI：000000000000000、000000000000000） 無