臺灣士林地方法院刑事判決115年度訴字第448號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 張靜柔選任辯護人 廖晏崧律師(法扶律師)上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第3208號），本院判決如下：
主 文Ａ０４犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、Ａ０４基於參與犯罪組織之犯意，自民國114年12月8日起，加入通訊軟體TELEGRAM暱稱「Jason」、「Eric」及其他真實姓名年籍不詳之成員所組成3人以上，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本案詐欺集團），而擔任與詐欺取財被害人面交款項之車手，負責收取詐騙款項，其可預見非有正當理由，收取他人提供之來源不明款項，其目的多係取得不法之犯罪所得，並以現金方式製造金流斷點以逃避追查，竟與前開所屬詐欺集團之成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上詐欺取財、一般洗錢、行使偽造私文書之犯意聯絡，先由本案詐欺集團成員化名為LINE暱稱「雪梅」，於114年11月之某時起，向Ａ０２佯稱：我的親戚「蔣欣嵐」是從事酒商工作，可以投資山崎2013此種酒類，具有投資價值等語，致Ａ０２陷於錯誤，而遭詐欺集團成員詐騙約新臺幣（下同）234萬元（此部分非起訴範圍）。嗣Ａ０２察覺有異，遂與警方配合，而假意與詐欺集團成員相約於115年1月20日15時20分許，在新北市○○區○○○路0段00號之星巴克面交投資款項，而Ａ０４則依照暱稱「Jason」之人之指示，先前往不詳之地點列印偽造如附表編號1所示之「委託台灣三得利集團代收業務費用合約書」，復於115年1月20日15時20分許，前往上開地點欲與Ａ０２面交投資之款項100萬元，並當場交付上開偽造之合約書予Ａ０２而行使之，足生損害於「台灣三得利集團」，待Ａ０４取得Ａ０２交付之款項後，警方見時機成熟遂當場加以逮捕而未遂，並扣得如附表編號2所示之智慧型手機1支，始查悉上情。
二、案經Ａ０２訴由新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事案件除有特別規定外，固由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。但數同級法院管轄之案件相牽連而未繫屬於數法院者，得依刑事訴訟法第6條第1項，由其中一法院合併管轄。至於聲請移轉或指定管轄，則以有刑事訴訟法第9條或第10條所定管轄權有爭議、不明或因法律、事實不能行使審判權，或因特殊情形恐審判妨害公安或有不公平之虞等情形為限，至同法第7條第1款之一人犯數罪之相牽連案件，得否合併審判，依同法第6條第2項規定，應由各法院間同意為之，必不同意始由上級法院裁定（最高法院88年度台聲字第26號裁判要旨參照）。又刑事訴訟法第11條規定：
「指定或移轉管轄由當事人聲請者，應以書狀敘述理由向該管法院為之」，依文義解釋，當事人所得聲請者，為同法第9條指定管轄、第10條移轉管轄二類，尚不及於同法第6條相牽連案件管轄。是以，指定或移轉管轄，依據刑事訴訟法第11條規定，固得由當事人聲請，然刑事訴訟法第7條相牽連案件之合併審判，同法第6條並無許當事人聲請之規定；當事人僅得促請法院注意，而無聲請權限。查被告Ａ０４雖於本院審理時陳稱還有一件在內湖的，希望與本案合併審判等語(見本院115年度訴字第448號卷【下稱本院卷】第53頁)，然被告所指之另案是否為一人犯數罪之相牽連案件，已非無疑，況縱認前揭案件係一人犯數罪之相牽連案件，依上開說明，被告就刑事訴訟法第6條、第7條之規定並無聲請權，自無從援引上開規定聲請就前揭案件合併審判，先予說明。
二、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。查本判決以下引用之人證於警詢時及偵查中未經具結之陳述部分，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前開說明，於其所涉參與犯罪組織罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就其所涉三人以上共同詐欺取財未遂、洗錢未遂、行使偽造私文書等罪行，則不受此限制。又被告於警詢時之陳述，對於自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決所引之各項供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序時均表示沒有意見（見本院卷第48頁至第50頁），且檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未再爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
四、非供述證據部分，查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人Ａ０２、證人陳建宏於警詢時之證述情節大致相符(見臺灣士林地方檢察署115年度偵字第3208號卷【下稱偵卷】第23頁至第28頁、第33頁至第34頁、第37頁至第39頁)，並有告訴人Ａ０２提出之與LINE暱稱「蔣欣嵐」對話紀錄翻拍照片、委託台灣三得利集團代收業務費用合約書翻拍照片、委託台灣三得利集團代收業務費用合約書（Ａ１115年度偵字第3208號卷第35頁至第36頁、第57頁）、證人陳建宏與LINE暱稱「柔」之對話紀錄（見偵卷第41頁至第44頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第45頁至第55頁）、數位證物勘察採證同意書、被告手機內與Telegram暱稱「Jason」、「Eric」對話截圖、被告手機照片截圖各1份（見偵卷第59頁至第92頁）足資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，堪值採信，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施
強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條定有明文。本案詐欺集團成員以詐騙他人金錢，以獲取不法所得為目的；又本案詐欺集團成員除被告外，尚包含「Jason」、「Eric」及其他身分不詳之人，以實施詐術為手段，所組成具牟利性及持續性之結構性犯罪組織，合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織。
㈡審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參
與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決參照）。查被告係於114年12月8日起加入本案詐欺集團，就被告參與本案詐欺集團期間所涉犯之三人以上共同詐欺取財罪之案件中，本案於115年2月24日繫屬本院（本院115年度審訴字第466號案件），係最先繫屬之案件，此有本院收狀及收文章、被告之法院前案紀錄表在卷可稽（見本院115年度審訴字第466號卷第3頁、本院卷第11頁），故被告參與本案詐欺集團犯罪組織後所實施之加重詐欺取財等犯行，本案為其犯行中最先繫屬於法院之案件，依上說明，被告於本案加重詐欺犯行，即應併論參與犯罪組織罪。
㈢核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪，刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪。又其偽造私文書之低度行為，則為行使之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨固認本案被告所為並不成立一般洗錢未遂罪，惟按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。關於著手時點之判斷，係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具有必要關聯性之行為，即屬犯罪行為之著手。洗錢防制法第2條第1款所規定「隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源 」之洗錢行為，乃掩飾型洗錢犯罪，同法第19條已明文規範其處罰，該罪係以行為人有隱匿或掩飾行為為其要件，其所保護法益乃在維護特定犯罪之追訴及處罰，以及金流秩序之透明化。得否認為行為人已著手實行上開洗錢犯罪之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將該洗錢之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以由其所實行之行為，足以表徵其係基於隱匿或掩飾之洗錢犯意而為，且與隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，亦即開始實行足以與洗錢罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，即已達著手階段。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，致其行為未對洗錢罪所保護法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為普通未遂（最高法院114年度台上字第2652號判決意旨可資參照）。查告訴人雖係配合警方偵辦，實際上告訴人並非陷於錯誤始交付款項，且該筆贓款亦持續在警方監控當中，然此部分僅能認為被告之加重詐欺犯行止於未遂，且本案未發生隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源之結果，並非被告對於其行為之因果歷程有存有重大無知之誤認所致，而係因一時、偶然之原因，其所為始未對洗錢罪所保護法益造成侵害，實則被告所為已有侵害法益之危險，當認被告就洗錢罪亦已著手，而應成立一般洗錢未遂罪。是起訴意旨尚有未合，但因一般洗錢未遂罪與被告業經起訴之參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造私文書等罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，復經本院於審理時告以此部分罪名（本院卷第46頁），使被告可充分為辯解，基於審判不可分，本院應併予審究。
㈣被告與「Jason」、「Eric」及其餘集團成員間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤又被告係以一行為觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺
取財未遂罪、行使偽造私文書、一般洗錢未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷。
㈥被告著手於加重詐欺犯罪之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途賺取錢財，
因貪圖高額報酬，輕率擔任車手，使犯罪集團得以遂行詐欺取財行為，不僅造成無辜民眾受騙而有金錢損失，亦助長詐欺犯罪之氣焰，危害交易秩序與社會治安，並使詐欺集團成員得以掩飾、隱匿該等詐欺所得之來源、去向，增加檢警機關追查之困難；另審酌被告於偵查中、審查庭審理中均否認犯行，於本院最後1次審理時終能坦承犯行之犯後態度、尚未與告訴人達成和解、兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、參與分工情節、被告於本案前未有前科，有法院前案紀錄表可佐（見本院卷第41頁），告訴人本案受有損害程度，暨被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀(見本院卷第52頁)，量處如主文所示之刑。
㈧被告及辯護人雖請求給予緩刑等情。然查，被告有詐欺等案
另案審理中，有法院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第41頁），故本院考量被告嗣後該另案經法院判處刑罰之高度可能性，經參酌全案卷證及考量一切犯罪情狀為綜合判斷，認不宜予被告緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收部分㈠扣案之如附表編號1所示之偽造之合約書，為被告向告訴人收
取款項所交付；扣案之如附表編號2所示之手機，為被告所有且有聯絡「Jason」、「Eric」，業據被告於本院審理時供承在卷(見本院卷第51頁)，足徵該等物品均為供被告與詐欺集團成員共同犯本件詐欺犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定，宣告沒收。
㈡被告於本院審理時中否認有因本案取得任何犯罪所得(見本院
卷第51頁)，而卷內亦無其他證據足認被告就本案犯行有獲取報酬，是本案尚無從沒收犯罪所得，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０３提起公訴，檢察官錢義達到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 6 月 18 日
刑事第七庭 法 官 鄭仰博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 洪靖涵中 華 民 國 115 年 6 月 18 日附錄本判決論罪科刑之法條依據：
組織犯罪防制條例第3條第1項後段發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。
刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第216條、第210條犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
洗錢防制法第19條第2項、第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表編號 物品 備註 1 偽造之「委託台灣三得利集團代收業務費用合約書」1張 偵卷第57頁 2 IPhone12手機1支 IMEI:000000000000000