臺灣士林地方法院刑事判決115年度訴字第65號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 吳宇婕選任辯護人 黃文承律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第18465號），本院判決如下：
主 文吳宇婕犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及完成法治教育課程伍場次。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收。
犯罪事實
一、吳宇婕明知依托咪酯係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，於民國114年8月2日16時57分許，使用IPhone 16手機上網以社群軟體Instagram之暱稱「JIE」在公開限時動態發佈「（蛋貼圖）1:2500 24（營貼圖）」訊息向不特定人兜售第二級毒品依托咪酯煙彈，暗指1顆煙彈售價新臺幣（下同）2,500元，經警執行網路巡邏發現，與其聯繫，約定以5,000元買賣第二級毒品依托咪酯菸彈2顆，相約於同日21時許，在新北市○○區○○路0段000號台北富信大飯店前交易，吳宇婕預先到場將第二級毒品依托咪酯菸彈2顆放置於一旁之草叢，俟警到場，吳宇婕即徒步上前交易毒品，經警交付現金5,000元，吳宇婕即表示已將第二級毒品依托咪酯菸彈2顆放置於一旁之草叢，經警方確認後，當場逮捕，查扣第二級毒品依托咪酯菸彈2顆（總毛重12.9748公克）及IPHONE 16手機1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本院引用被告吳宇婕以外之人於審判外之陳述，業經檢察官與被告於審理程序同意其證據能力（本院卷第45至53頁、67至77頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理中所供承不諱（偵卷第17至24頁、81至83頁、本院卷第45至53頁、67至77頁），並有Instagram暱稱「jie_jie16_」之限時動態、對話紀錄截圖、現場照片（偵卷第47至57頁、58至62頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第29至33頁）、臺北榮民總醫院114年9月2日北榮毒鑑字第AI309號毒品成分鑑定書（偵卷第109頁）、新北市政府警察局新莊分局中平所員警職務報告（偵卷第13至14頁）、被告手機內之廣告貼文及與員警對話紀錄截圖（偵卷第63至65頁）在卷可稽，是被告之任意性自白與事實相符，上情洵堪認定。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院106年度台上字第2858號判決參照）。經查，被告以5,000元之售價將2顆依托咪酯煙彈販售予喬裝買家之員警，該次毒品交易確為有償，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒罹犯重典之風險，而為本案販賣第二級毒品行為之理，足見被告確可從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣及持有。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案被告係販售第二級毒品依托咪酯煙彈予喬裝為買家之員警，待員警上前交易時即將被告逮捕，被告雖已著手實施本案販賣第二級毒品行為，惟事實上不能完成犯行。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
二、刑之減輕事由㈠被告未及販出毒品即為警查獲，尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中，均坦承本案販賣第二級毒品之犯行（偵卷第17至24頁、81至83頁、本院卷第45至53頁、67至77頁），爰依上開規定減輕其刑。
㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，固應予非難，惟本院審酌被告前無因故意犯罪經法院判處罪刑之紀錄，有法院前案紀錄表可按（本院卷第79至80頁），且考量其本案之犯罪動機，及其本案所販賣之毒品數量、金額尚屬非鉅，最終亦未流入市面實際擴大毒害，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，仍屬有別。而觀諸被告所犯之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，縱依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之法定最低度刑，實仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，是本院認縱處以減輕後之法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。又被告同時具有上開刑罰之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無何犯罪紀錄，有法院前案紀錄表可參，其明知毒品對個人及社會之危害至深且廣，卻漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，而為販賣第二級毒品未遂之犯行，助長施用毒品行為，並戕害國民身心健康，危害社會、國家健全發展，其所為實屬不該；惟念及被告於犯後始終坦承犯行，併考量其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之種類、價格、數量，及被告自陳國中畢業、離婚、無子女，目前無業，在家照顧母親，生活依靠之前工作存款、暨其所提出母親罹患疾病之家庭生活及經濟狀況（本院卷第41頁、75頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可考（本院卷第79至80頁），合於緩刑之要件，其因思慮不周，致犯本罪，惟犯後始終坦承犯行，應已知悔悟，信其經此追訴審判後，當知所警惕，而無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。惟為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5、8款之規定，命被告應於緩刑期內完成法治教育課程5場次，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
肆、沒收之說明
一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定，檢出含有第二級毒品依托咪酯成分，有該單位114年9月2日北榮毒鑑字第AI309號毒品成分鑑定書可考（偵卷第109頁），且為本案被告所販賣之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，應一併諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之物，經被告自承係供其本案聯繫販賣毒品事宜所用（本院卷第47頁），應依前揭規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。
中華民國115年5月26日
刑事第一庭 審判長法 官 李冠宜
法 官 李東益
法 官 陳詩穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官判決正本送達之日期為準。
書記官 劉致瑋中 華 民 國 115 年 5 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 鑑定結果 1 煙彈內含煙油2顆（毛重12.9748公克，驗餘重12.9252公克） 依托咪酯成分 2 IPhone 16手機1支（IMEI: 000000000000000，內裝有門號000000000號SIM卡1張） 無