臺灣士林地方法院刑事判決115年度重訴字第1號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 謝文漳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度毒偵字第399號），本院判決如下：
主 文謝文漳犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
扣案之針筒壹支、安非他命吸食器貳支、玻璃球壹個、海洛因參包均沒收銷燬。
犯罪事實
一、謝文漳於民國114年2月12日23時許，在新北市汐止區民族六街不詳之朋友住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於針筒內注射之方式，混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警於114年2月13日8時44分許持臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○○街0巷00號前拘提謝文漳，並當場扣得針頭1支、智慧型手機1支，再持本院核發之搜索票，於同日9時15分許，至謝文漳位在新北市○○區○○街00巷00號1樓之住處（下稱本案住處）搜索，當場扣得殘渣袋3袋、吸食器2支、玻璃球1個。復警經謝文漳同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經士林地檢署檢察官指揮內政部警政署國道公路警察局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告謝文漳固以：警察拿我的鑰匙進入我家（即本案住處），扣到的3包毒品應該是1包，警察自己幫我分成3包等語（見重訴卷第227頁），爭執警察搜索本案住處之程序合法性，並爭執相關扣案物之證據能力。惟查：
㈠按因搜索及扣押得開啟鎖扃、封緘或為其他必要之處分；在
有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限，刑事訴訟法第144條第1項、第148條前段、第150條第1項分別定有明文。
㈡查警察持本院核發之114年聲搜字第181號搜索票（搜索範圍
包含本案住處）搜索本案住處乙情，有上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見114毒偵399卷第47至
48、57至59、61頁），是警察執行搜索之處所未逾上開搜索票所載之搜索範圍。次查警察為搜索被告住處，本得開啟鎖扃、封緘或為其他必要之處分，是警察使用被告之鑰匙進入被告住處，得以避免毀損本案住處之鎖扃或門窗，屬於侵害較小之方式，未逾執行搜索之必要程度。又與被告同住於本案住處之謝文欽（即被告胞兄）於警察搜索時在場，此有警察密錄器影像畫面擷圖1張在卷可證（見重訴卷第316-3頁上方），足認警察已命住居人在場，得以確認警察搜索過程之合法性，搜索現場並非處在由警察單方控制之狀態。且警察本得依其對於現場情勢之考量，判斷被告在場是否於搜索有妨害，是縱使警察未令被告於搜索時在場，亦屬警察之判斷權限。從而，難認本案警察之搜索程序有何違法之處。
㈢警察搜索本案住處，扣得海洛因3包，被告並於扣押物品目錄
表上「所有人/持有人/保管人」欄位簽名、按捺指印等情，有扣押物品目錄表在卷可稽（見114毒偵399卷第61頁）。查被告於警詢時供稱：（問：警方於現場搜索發現……海洛因殘渣袋3個……以上是否屬實？）屬實（見114毒偵399卷第104頁）；於偵查中供稱：（問：警方今天持臺灣〈士林〉地方法院的搜索票到你新北市○○區○○街00巷00號住居所搜索，在現場扣到……海洛因3包……等物〈詳如扣押物品目錄表所載〉，是否如此？）是。（問：扣案海洛因3包是否有使用過？）都是用過的（見114毒偵399卷第99頁）。足認被告就本案扣得海洛因3包乙節，不僅於扣押物品目錄表上簽名、按捺指印確認無訛，並於警詢、偵查中兩次表示上情屬實，更供稱其有施用過該3包海洛因等語。倘若警察確實有將1包海洛因分成3包之情形，就此重大侵害被告權益之事項，被告理應於警詢、偵查中提出質疑，然被告於偵查階段不僅未曾異議，反而重覆確認警察搜索並扣押3包海洛因乙節屬實，顯見其嗣後翻異前詞應屬卸責之語，無從採憑。
㈣被告固聲請勘驗警察搜索之密錄器影像，以證明只有搜到1包
海洛因（見重訴卷第323頁）。惟警察搜索並扣押3包海洛因乙節既已認定如前，其事實已臻明瞭而無再調查之必要，是前開聲請並無理由，應予駁回。
二、至本院所引用之其他非供述證據，與本案待證事實間均有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見114毒偵399卷第21至28、97至101頁、重訴卷第225至235-1、319至326頁），並有114年2月13日國道公路警察局勘察採證同意書、國道公路警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表（檢體編號：114004號）、自願受採尿同意書、本院114年聲搜字第181號搜索票、國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺北榮民總醫院職業醫學及臨床毒物部114年3月3日濫用藥物尿液檢驗報告（委驗機構檢體編號：114004號）、臺北榮民總醫院114年3月5日北榮毒鑑字第AE895號毒品成分鑑定書在卷可稽（見114毒偵399卷第41至45、47至
66、109至110、111頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯施用第
一級或第二級毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以111年度毒聲字第785號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於112年3月7日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署以111年度毒偵字第3449號為不起訴處分等情，有法院前案紀錄表附卷可參（見重訴卷第329至390頁）。是被告於前次觀察、勒戒執行完畢後3年內之114年2月12日23時許，再犯本案施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，自應依法追訴㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈢被告施用第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒品之
低度行為，皆為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
，係一行為犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
㈤刑之加重及減輕⒈被告前⑴因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度審
訴字第752號判決判處有期徒刑11月確定；⑵因違反毒品危害防制條例毒品案件，經本院以108年度審訴字第130號判決判處有期徒刑1年4月確定；上開⑴、⑵案，經本院以108年度聲字第928號裁定定應執行有期徒刑2年；再⑶因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度審訴字第396號判決判處有期徒刑1年確定，上開⑴、⑵、⑶案各罪刑經本院以109年度聲字第127號裁定定應執行有期徒2年8月確定。被告於110年6月7日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，於111年9月1日入監服刑，並於112年6月29日執行完畢等情，有法院前案紀錄表附卷可參（見重訴卷第329至390頁）。是被告於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定，為累犯。檢察官請求依累犯規定加重其刑，本院參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告本案施用毒品犯行與前開構成累犯所犯施用毒品犯行，犯罪類型及罪質均相同，顯見被告對於施用毒品類型犯罪具有特別惡性，且其前罪之徒刑執行並未發揮警告作用而無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，是檢察官主張被告成立累犯並應加重其刑等語核屬有據，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢時供稱：我於114年2月12日下午5時許，去新北市汐止區以新臺幣1,000元向「阿搖」（音譯）購買第一級毒品海洛因1小包等語（見114毒偵399卷第23至24頁），隨後指認「阿搖」為林長偉，此有犯罪嫌疑人指認表在卷可證（見114毒偵399卷第29至32頁）。嗣檢察官對林長偉上開販賣第一級毒品罪嫌提起公訴（起訴書附表編號17誤載日期為114年2月13日），此有本案起訴書在卷可稽（見重訴卷第5至21頁）。足認被告供出毒品來源，因而查獲林長偉，合於前開規定之要件，然考量本案犯罪情節，不宜免除其刑，爰減輕其刑。
⒊上開刑之加重及減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經法院裁定令入勒戒
處所觀察、勒戒，應知毒品之危害，猶漠視毒品對於自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，未能澈底戒絕毒品，再為本案施用毒品犯行，所為顯有不該；考量施用毒品本質上為戕害自身健康之行為，未嚴重破壞社會秩序或侵害他人法益；斟酌被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承犯行，犯後態度尚可；衡以被告有諸多違反毒品危害防制條例之前案紀錄（累犯部分不重複評價），此有法院前案紀錄表在卷可稽（見重訴卷第329至390頁），素行難謂良好；兼衡被告犯罪之動機、情節、犯罪所生危害，及其自陳之學歷、經歷、收入、婚姻、家庭狀況（見重訴卷第325頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。次按依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決參照）。
㈡查扣案之海洛因3包經送請臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果均
檢出海洛因成分乙情，有該院毒品成分鑑定書附卷可證（見114毒偵399卷第111頁），屬於第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又被告於警詢中供稱：針筒1支為我所有，就是注射海洛因及安非他命使用。安非他命吸食器（含玻璃球）是用來吸食用的等語（見114毒偵399卷第22頁），是扣案之針筒、安非他命吸食器2支、玻璃球1個，衡情均應沾附微量之海洛因及安非他命，且無法析離，揆諸上開判決意旨，應宣告沒收銷燬。至其餘扣案物均無證據證明為被告所有或與本案有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王堉力提起公訴，檢察官詹于槿到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 楊秀枝
法 官 陳孟皇法 官 張皓翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官判決正本送達之日期為準。
書記官 劉芷瑄中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。