臺灣士林地方法院刑事判決115年度金訴字第6號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 林建仁選任辯護人 陳昱璇律師
黃顯皓律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第14064號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，本院判決如下：
主 文林建仁犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案被告林建仁所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬臺灣高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，故本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、本案犯罪事實及證據，除證據部分增列被告於民國115年5月22日本院準備程序及審理時之自白（見本院115年度金訴字第6號卷【下稱本院卷】第29頁、第37頁）為證據外，均引用檢察官起訴書及補充理由書之記載（如附件）。
三、論罪科刑：㈠按證券投資信託及顧問法第5條第10款、同法第107條第1款之
規定，所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本罪（最高法院103年度台上字第1070號判決、102年度台上字第3935號判決意旨參照）。而所謂全權委託投資業務係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託及顧問法第5條第10款已有明定，從而，苟行為人受投資人（客戶）之委任交付帳戶存款，並就證券相關商品之投資與交易為價值分析、投資判斷，及基於該投資判斷，為客戶執行投資與交易之行為，即符合證券投顧法第5條第10款之定義，屬該法全權委託投資業務之行為。查被告既受余雅玲、林凱強之委託，而代為前開投資行為，足認被告所為，應係執行全權委託投資業務無訛。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。
㈡學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針
對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。而證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告於受余雅玲、林凱強委託期間雖多次從事全權委託投資業務，亦僅成立一罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法經營全權委託投資
業務，所為擾亂證券市場交易秩序，實不足取，並因此造成余雅玲、林凱強受有鉅額金錢之損失，且未與余雅玲、林凱強達成和解或賠償所受之損失，實有可議之處，惟考量被告從事非法經營全權委託投資業務之受託人僅2人，且於本院審理時坦承犯行之犯後態度，又被告此前無前科紀錄（見卷附被告之法院前案紀錄表之記載），素行尚佳，及其犯罪之動機、非法經營投資業務之期間、自陳未獲得報酬、兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭及經濟狀況（見本院卷第45頁），暨尚未與余雅玲、林凱強達成和解、調解及其犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金暨罰金如易服勞役之折算標準。
㈣辯護人雖為被告求為緩刑之宣告等語。惟按宣告緩刑，除應
具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。查被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷第9頁），然審酌被告犯後未能與余雅玲、林凱強和解、調解或全額賠償損失之情狀，業據被告於本院審理時供承在卷(見本院卷第44頁)，難認本案有何以暫不執行刑罰為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
四、沒收部分被告與余雅玲、林凱強約定以前述方式投資獲利等情，有余雅玲提出之與被告於103年9月5日簽訂之委託合約簡易備忘錄、電子郵件擷圖（見臺灣士林地方檢察署114年度偵字第14064卷【下稱偵卷】第89頁至第91頁）、林凱強提出之與被告於106年3月31日、106年9月29日、107年4月6日、107年10月16日簽訂之委託合約簡易備忘錄、臉書對話紀錄各1份（見偵卷第63頁至第88頁）在卷可憑，並為被告所是認，然卷內尚乏證據證明其實際有操作獲利而取得金錢利得，是以尚無從對其宣告沒收犯罪所得，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官錢義達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第七庭 法 官 鄭仰博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 洪靖涵中 華 民 國 115 年 6 月 4 日附錄本判決論罪科刑之法條依據：
證券投資信託及顧問法第107條第1款有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
【附件】臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第14064號被 告 林建仁上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林建仁明知對於客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，林建仁在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，竟基於違反證券投資信託及顧問法之犯意，自民國103年11間起至107年4月9日止，向友人余雅玲、林凱強稱可由其代為投資操盤，並會給付一定金額之利息，致余雅玲及林凱強均因此全權委託林建仁，並於附表所示時間匯款如附表所示之金額予林建仁，由林建仁代為下單買賣、申購有價證券、辦理交割等行為。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 證據關連性 1 被告林建仁於警詢及偵查中之供述 被告林建仁有收受證人余雅玲、林凱強之匯款並投資之事實，惟辯稱：我覺得這只是朋友合資，不是全權代操股票云云。 2 證人余雅玲於警詢之證述及於臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第15012號案件（下稱前案）中之證述 被告有向證人余雅玲詢問是否要投資被告之投資項目，並簽署「委託合約簡易備忘錄」之事實。 3 證人林凱強於警詢之證述及於前案中之證述 被告有向證人林凱強詢問是否要投資被告之投資項目，並簽署「委託合約簡易備忘錄」之事實。 4 證人余雅玲、林凱強所提供之「委託合約簡易備忘錄」暨對話紀錄截圖」資金往來紀錄郵件 被告與證人余雅玲、林凱強簽署「委託合約簡易備忘錄」，載明全權操作之委託期間、投資標的及固定獲利金額之事實。 5 被告所申辦臺北富邦商業銀行帳戶、中國信託商業銀行帳戶交易明細 被告有收受證人余雅玲、林凱強交付之款項之事實。 6 臺灣證券交易所股份有限公司113年12月12日函文暨附件、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心113年12月20日函文暨附件、群益期貨股份有限公司、凱基期貨股份有限公司、富邦期貨股份有限公司函文暨附件 被告收受資金後，以其所申辦群益期貨股份有限公司、凱基期貨股份有限公司、富邦期貨股份有限公司之帳戶下單買賣，購買有價證券、選擇權等金融商品之事實。
二、論罪：㈠核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪嫌。
㈡被告係基於未經許可而經營同一證券投資顧問業務之意思決
定，於上開時期內多次或反覆從事未經許可而經營證券投資顧問業務之行為，其行為本質含有反覆實施同一種類事務之概念，而僅侵害一社會經濟活動之管理與秩序之法益，應認係包括一罪之集合犯，請論以一罪。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣士林地方法院中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
檢 察 官 董諭本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書 記 官 鄭伊真附錄本案所犯法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 百萬元以上 5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
臺灣士林地方檢察署檢察官補充理由書
115年度蒞字第5232號被 告 林建仁上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，業經本署檢察官提起公訴（114年度偵字第14064號），現由貴院審理中（115年度金訴字第6號），茲提出補充理由如下：
一、原起訴書犯罪事實欄所載附表補充如下附表編號 匯款人 匯款時間 匯款金額 1 余雅玲 103年11月20日 230萬元 2 余雅玲 104年5月4日 30萬元 3 林凱強 106年4月5日 40萬元，另以現金交付10萬元 4 林凱強 106年9月29日 40萬元，另以現金交付10萬元 5 林凱強 106年10月5日 40萬元，另以現金交付10萬元 6 林凱強 107年4月9日 40萬元，另以現金交付10萬元
二、爰添具意見如上，請貴院審酌，依法判斷認定之。此 致臺灣士林地方法院中 華 民 國 115 年 5 月 12 日 檢 察 官 錢義達