臺灣士林地方法院民事判決
97年度重家訴字第6號原 告 丁○○訴訟代理人 謝世瑩律師
陳中柱律師被 告 丙○○訴訟代理人 周進文律師
鐘登科律師上 1 人複代理人 戊○○上列當事人間請求剩餘財產分配等事件，本院於民國99年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣80萬元，及自民國97年3 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
前項判決於原告以新臺幣267,000 元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣80萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔10分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠兩造於民國59年12月30日結婚，婚後育有3 名子女，於婚
姻關係存續中，以被告名義購買坐落於臺北市○○街○ ○段第250 及第251 地號土地及其上建物、臺中市○○區○○段第985 之2 、第989 之1 地號及其上建物，並投資股票及購買汽車等動產，均登記於被告名下，而兩造未曾以契約約定夫妻財產制，是以法定財產制為兩造之夫妻財產制。嗣於94年5 月5 日被告因涉妨害家庭案件，加以其婚後有多次婚外情，原告於95年4 月21日向鈞院提出離婚訴訟，經鈞院以96年婚字第41號判決准兩造離婚，嗣被告上訴，經臺灣高等法院以96年度家上字第172 號判決駁回上訴，該案於96年10月l 日確定。兩造婚姻關係已於96年10月1 日消滅，惟原告在婚姻關係存續中所有收入均由被告支配，以被告名義登記之不動產、股票、汽車等動產大部分係由原告於婚後從商經營精品站、餐廳所得而登記在被告名下，茲兩造之婚姻關係已於上述日期消滅，從而所適用之法定財產制關係亦隨之消滅，原告自得依民法第1030條之1 第1 項規定向被告請求平均分配兩造剩餘財產之差額。
㈡兩造現存之婚後財產，其價值計算應以95年4 月21日即原
告起訴請求離婚時為準。斯時原告因另案起訴被告損害賠償事件，由臺灣板橋地方法院以95年訴字第833 號受理該案，該院曾向稅務機關調閱兩造之財產資抖，該製表日期為95年11月8 日，與原告起訴離婚之日期較為接近。原告暫以較有公信力之「稅務電子閘門財產所得調件明細表」為兩造現存之婚後財產價值之基準，扣除兩造婚姻關係存續中所負債務，算定差額，向被告行使剩餘財產請求權。茲就兩造於離婚現存之財產及婚姻關係存續中所負債務之明細分述如下：
①被告部分：依前開財產所得調件明細表，顯示被告擁有
包含不動產、股票、汽車、投資等共86筆財產，總值為39,765,198 元 。另被告以臺中市○○區○○段985 之
2 、989 之1地 號土地及其上門牌號碼即臺中市○○區○○路1 段90 號 建物所有權全部向彰化商業銀行貸款，實際抵押借款為1 仟萬元（謄本登記為最高限額1,80
0 萬元，不包括已償還貸款部分）。又兩造曾以坐落臺北市○○區○○段2 小段250 、251 地號及其上門牌號碼即臺北市○○○路○ 段○○號建物所有全部，以兩造為設定義務人，並為連帶保證人，向國泰世華銀行貸款，實際抵押借款為780 萬元。上開銀行之借款債務，應係兩造之共同債務，於計算兩造剩餘財產分配時，自應就此項債務自兩造剩餘財產中予以扣除，即每人各扣除39
0 萬元（謄本登記最高限額12,000,000元，不包括已償還貸款部分）。另被告名下CH─9606號賓士汽車乙輛，同意以10萬元核計其價值，則被告之剩餘財產應為25,865,198元（即00000000-00000000=00 000000） 。
②原告剩餘財產部分：依財產所得調件所得明細表顯示，
原告有不動產、股票等共17筆財產，總值為27,110,550元。但其中坐落台北市○○○路○ 段○○號1 樓房屋、土地，係原告於婚姻關係存續中無償取得之財產，自不應列入剩餘財產分配之標的。另原告名下聯成化學公司股票，是被告用原告名義購買，亦不應列入分配。又原告於95年4 月1 日與訴外人乙○○簽訂合約書，由乙○○承攬原告坐落台北市○○○路○ 段○○號1 樓房屋整修工程，約定承攬報酬為3,039,600 元，且原告係在95年11月30日、96年1 月30日、96年3 月30日、96年11月16日分別給付519,900 元、42萬元、50萬元、1,588,000 元承攬報酬予乙○○，是上開債務在原告於95年4 月21日提起離婚訴訟之時尚未清償，自應列為原告未償之債務。則原告之剩餘財產應為16,210,550元（即27,110,550元-10,900,000元=16,210,550元）。
③綜上，兩造之剩餘財產相加後之總合為42,075,748元，
平均分配各為21,037,874元，原告自得請求被告給付4,827,324 元。
㈢又對於麗業不動產估價師聯合事務所就本件不動產之鑑價
結果雖無意見，惟坐落臺北市○○○路○ 段之不動產係原告無償取得，臺中市○○區○○段第989 之1 及第985 之
2 地號兩筆土地係被告於婚姻關係存續中非因贈與取得之財產，且依土地法登記取得原因亦非贈與。而座落於臺中市○○段91之28號上之臺中市○區○○路○○巷○ 號建物係以鐵架搭建，未辦理保存登記，是原告主張該建物之價值僅有100 萬元。又臺中市○○區○○路1 段90號建物及該建物座落基地即臺中市○區○○段989 之1 及985 之2 地號土地經鑑定後價格分別為246,976 元、42,872,115元（未扣除土地增值稅），惟該房地經被告之其他債務人黃金豐聲請臺灣臺中地方法院強制執行後，分別以2,140,000元、65,970,001元（未扣除土地增值稅）拍定。因此麗業不動產估價師聯合事務就上開兩筆土地及建物所作之估價，顯然低市價甚多，應分別修正提高為2,140,000 元、65,970,001 元 方屬公允。再依康和綜合證券股份有限公司函覆鈞院之資料，被告於95年4 月20日集保帳戶中僅存英群5 千股、高鋁831 股；另元大證券股份有限公司重慶分公司函覆鈞院之資料，被告於95年4 月20日僅以融資買進京元電1 萬股、瑞軒1 萬股，同日集保帳戶內亦僅有中鴻
600 股、燁輝573 股、中壽4 股、大霸電子38股；兆豐證券股份有限公司函覆鈞院之資料，95年4 月20日僅買入勝華1 萬股，且集保帳戶無庫存餘額，惟依兩造另案損害賠償訴訟案件，承審之臺灣板橋地方法院（95年度訴字第83
3 號）向稅務機關調閱95年11月8 日之資料顯示，被告持有股票之數量顯然多於前開股票，且被告於94年5 月5 日發生婚外情事件遭原告查獲後，被告於股票交易時已出現被告出售股票後大量現金流向不明之脫產狀況，且被告於本件訴訟係屬中，突然莫名冒出前述被告之其他債權人黃金豐對被告之2 千萬元巨額債權，足徵被告確實有為減少原告之剩餘財產分配請求權而故為脫產之行為。因此，為確認被告於前述期間內非因股票交易損失而莫名減少之資金數額，及將減少資金數額視為被告現存之婚後財產，應有函查證券公司有關被告於94年5 月6 日持有股票明細及當日收盤價及股票總金額，暨94年5 月6 日至95年4 月20日被告股票交易之損益總金額之必要。
㈣兩造婚姻關係存續中，初期生活清苦，原告除事奉公婆外
，尚須經營餐廳或委託行生意，以維持家庭生計，經濟狀況由無到有，任勞任怨，善盡為人妻之責，所有餐廳經營所得均由被告支配，而被告終日賦閒在家，無所事事，不念原告之辛勞，在兩造婚姻存續期間，先於68年間與所經營餐廳之小妹「阿美」發生不倫戀，繼於76年間與美髮小姐蘇姓女子發生婚外情，前後逾1 年，嗣於94年5 月5 日晚間，竟與兩造結識多年之女性友人黃美鮮同至臺北縣三重市○○○○○路○○號「雅登汽車旅館」間房聞，且在屋內全身赤裸，衣不蔽體，共處一室觀看色情A 片及飲酒作樂。因被告屢次婚外情及逾矩之行為，使原告心理受創甚重罹患憂鬱症，兩造婚姻關係產生嚴重破綻，原告始於95年4 月21日不得巳提起離婚訴訟，判准兩造離婚，而被告早有脫產預謀，藉上訴來拖延訴訟，惟經臺灣高等法院駁回其上訴而於96年10月1 日確定，該判決載明原告對婚姻之破綻無可歸責之事由，是判決離婚之原因全由被告構成，原告依民法第1056條之規定，請求判決離婚之損害賠償，洵屬有據。兩造判決離婚之原因全然係被告所致，已如前述，兩造結褵近37年，原告現年近60歲，學歷為國小畢業，因被告多次逾矩行為而致心靈受創，甚而得到嚴重憂鬱症，無法自營生計之能力，且年老罹患憂鬱症，生活失去依靠，而被告坐擁5 、6 千萬元之財產，姑不論原告年青時為家庭所付出相夫教子之心血，而臨老竟因被告之婚外情而使婚姻關係消滅，其所受之痛苦，實非等差所能形容，爰依法請求被告給付300 萬元非財產上損害賠償及法定遲延利息，以資慰藉等語，並聲明：⑴被告應給付原告7,827,324 元，及自起訴狀善本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶第1項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠按「關於親屬之事件，在民法親屬篇施行前發生者，除本
施行法有特別規定外，不適用民法親屬篇之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」民法親屬篇施行法第1 條定有明文。此為民法親屬篇不溯既往原則之明文規定，是親屬事件如發生在民法親屬篇規定施行前者，依上開規定，即不應適用施行後之規定。又「74年6 月3 日修正公布施行之民法親屬編施行法第1 條後段規定：關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除該施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。茲該施行法既未特別規定，修正後之民法第1030條之1 規定，於修正前已結婚並取得之財產，亦有其適用。
則夫妻於民法親屬編修正前已結婚並取得之財產，自無適用該修正規定之餘地。」，最高法院81年台上字第2315號判決闡釋甚明。準此，民法第1030條之1 規定係於74年6月5 日開始施行，而民法親屬篇施行法既未特別規定，修正後之民法第1030條之1 規定，於修正前已結婚並取得之財產，亦有其適用，故依民法親屬篇施行法第1 條規定，得主張配偶剩餘財產分配請求權之標的，當以74年6 月5日（含當日）以後所取得之財產為限。查被告所有之不動產中，位於臺中市○○區○○段第989 之1 地號及臺中市○○區○○段第985 之2 地號之土地，被告均係於70年8月18日取得土地所有權。故依上開實務見解，被告既係於74年6 月4 日之前取得上開2 筆土地之所有權，則被告所有之上開2 筆土地，自不應納入被告之剩餘財產之中。準此，被告之剩餘財產不應計入上開2 筆土地之價值。另依民法第1030條之1 第1 項但書規定，因繼承或其他無償取得之財產，並不計入剩餘財產之計算中。查被告所有之臺中市○○區○○段第989 之1 地號及臺中市○○區○○段第985 之2 地號之土地，除係於70年8 月18日方取得土地所有權外，此2 筆土地亦係由被告母親透過其妹妹（即被告之阿姨，亦為被告父親之妾）轉贈予被告，則此2 筆土地既係被告無償取得之土地，即非被告婚後勞力所得之財產，實不應計入被告之剩餘財產中。再者，被告所有臺中市○區○○段第91之28地號土地乃係被告之父親所贈與，亦非被告婚後勞力所得財產，故本筆土地價值1,364,000元部分於計算被告婚後剩餘財產時自應予以扣除。又原告主張上開土地價值，雖經鑑價完成，惟因該不動產已遭法院強制執行程序拍定，應依拍定價格再予修正提高。惟查，夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。民法第1030條之4 定有明文。本件兩造係因判決離婚，是兩造現存之婚後財產，其價值計算應以95年4 月20日即原告提起離婚訴訟之時為準，而本件委託之麗業不動產估價師聯合事務所估價即為該時點價值，雖上開土地及房屋業經他人拍定，但為95年4 月20日以後發生之事實，自非本件認定上揭房地價值所應考慮之因素，原告主張實不可採。
㈡又依卷附稅務電子閘門所記載被告投資財產部分，大部分
均是被告以融資交易方式購入之股票，故於計算被告剩餘財產時，尚應扣除被告就該等股票之融資額度。綜上，不論原告係以95年11月8 日之稅務電子閘門財產所得調件明細表（下稱財產明細表）來認定被告之財產，與兩造間判決離婚之起訴時（即95年4 月21日），相差已逾半年，即就上開明細表之記載，依民法第1030條之1 之規定計算被告之剩餘財產，在不計算被告融資買受股票所貸金額之情況下，業已無剩餘價值（計算式：39,765,198元－1,390萬元－650 萬元－15,925,000元－1,364,000 元－500 萬元＝－2,923,802 元）。又據原告所提財產明細表，原告於95年11月8 日之所有財產，係為27,110,550元。而原告之負債部分，原告主張於兩造法定財產關係消滅時，對訴外人乙○○負有承攬報酬3,039,600 元，惟被告否認其真正。且退步言之，縱使原告於95年4 月21日時確實對乙○○負有上開債務，但原告既主張於95年4 月1 日時對乙○○負有該債務，且於提起兩造離婚訴訟時尚未給付，之後始分別於95年11月30日、96年1 月30日、96年3 月30日、96年11月16日給付519,900 元、42萬元、50萬元、1,588,
000 元予乙○○，則在95年4 月21日時原告之現存婚後積極財產應尚存有3,027,900 元（計算式：519,900 元＋42萬元＋50萬元＋1,588,000 元=3,0 27,900 元），自應列入現存婚後財產與被告分配之。況證人乙○○到庭述先說合約是其所簽，之後才說上面簽名不是他簽的，可見其所供不實。而承攬契約的給付義務應在工作完成後即96年11月才有給付義務，是原告主張此部分債務不應列入。準此，原告之剩餘財產，經計算後應為23,210,550元（計算式：27,110,550－3,900,000 ＝23,210,550）。綜上，被告之剩餘財產為0 元（甚至為負債），原告之剩餘財產為23,210,550 元 ，兩造之剩餘財產加總後，應為23,210,550元，平均分配後應為11,605,275元（計算式：23,210,550÷2 ＝11,605,275），是以原告訴請被告給付4,827,324元之剩餘財產，顯無理由。反之應是原告該給付11,605,275元之剩餘財產予被告。
㈢次按，「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更
行起訴。」、「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」民事訴訟法第253 條、第400條定有明文。此為民事訴訟法「一事不再理」原則之明文規定，其立法意旨係在避免增加被告應訴之麻煩、法院審理之不經濟及避免裁判之矛盾。查原告前以被告與他人間有通姦行為，以基於配偶之身份法益受到侵害而情節重大為由，向臺灣板橋地方法院95年度訴字第833 號訴請被告應負非財產之損害賠償，經該院判決被告與訴外人黃美鮮，應連帶給付原告40萬元之非財產上損害賠償金額。嗣原告另以相同事由訴請判決離婚獲准（案號：96年度家上字第172 號確定判決）。準此，原告訴請判決離婚之事由，前已向臺灣板橋地方法院訴請被告給付非財產上之損害賠償獲准。今原告於本案中，再以相同事由訴請被告給付非財產上之損害賠償云云，即有以相同事由重複請求非財產上損害賠償請求之情形，顯有違反民事訴訟上之「一事不再理」原則，自應予以駁回等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶若受不利之判決，被告願供擔保，請准免於假執行。
三、原告主張兩造兩造於59年12月30日結婚，嗣於96年10月l 日經法院判決離婚確定，而兩造之現存婚後財產總和為42,075,748 元 ，平均分配各為21,037,874元，因認原告得請求被告給付夫妻剩餘財產差額4,827,324 元。但為被告所否認，並以前詞置辯，則本件首應審究兩造剩餘財產之核算時點為何﹖原告請求給付上開夫妻剩餘財產有無理由﹖經查：
㈠按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制，民法第1005條定有明文。
次按，法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。民法第1030條之1 第1 項前段定有明文。查本件兩造於59年12月30日結婚，婚後未約定夫妻財產制，而原告於95年4 月20日（原告誤為同年月21日）向本院起訴請求離婚，經本院96年度婚字第41號判決離婚後，雖經被告上訴臺灣高等法院，但經該院駁回上訴，並於96年10月l 日確定等情，業據原告提出臺灣高等法院96年度家上字第172 號民事判決及確定證明書等件為證，並經本院調取上開案卷核閱無誤，且為被告所不爭，堪認為真正，則兩造婚姻關係存續期間係以法定財產制為其夫妻財產制，且兩造夫妻剩餘財產分配計算財產價值及範圍之時點，依民法第1030條之4 第1 項但書規定，應以上述離婚訴訟起訴時即95年4 月20日為據，核先敘明。
㈡又民法第1030條之1 第1 項所定之夫妻剩餘財產分配，係
就夫或妻「現存」之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後之剩餘差額而為分配。是兩造就夫妻剩餘財產分配之爭執，自應舉證明於兩造離婚起訴即95年4 月20日之現存婚後財產各為若干﹖扣除負債後剩餘財產之差額為何﹖但查，原告起訴請求夫妻剩餘財產分配，卻僅依所調取之兩造財產所得調件明細表所列之不動產、所得、投資等直接核算財產，惟上開電子閘門所調取之資料，並非以95年
4 月20日為基準日，僅得供作兩造財產所在之參考，自難據為計算兩造現存婚後財產之基準，是兩造逕以該資料主張對造有此「現存」財產云云，均有誤會。本院另命兩造各自陳報主張應列入夫妻剩餘財產分配之財產明細及調查方法，並經協議簡化爭點後，就兩造各自陳報兩造各應列入分配之財產，調查於95年4 月20日兩造現存婚後財產為何﹖並對不動產部分經徵詢兩造意見後囑託劉麗玉建築師事務所進行鑑定，茲就兩造財產應否列入分配及其價額分述如下：
⒈原告不動產部分：
①坐落台北市○○區○○段2 小段250 、251 地號土地
，及其上第222 建號建物即門牌號碼台北市○○區○○○路○ 段○○號房屋（持分均2 分之1） ，經麗業不動產估價師事務所鑑價結果，土地總值為8,080,494元（已扣除土地增值稅）、房屋價值為40,158元，合計總值為8,120,652 元，兩造對此並無爭執，此部分即應列為原告現存婚後財產。
②坐落台北市○○區○○段3 小段862 、863 地號土地
，及其上11建號建物即門牌號碼台北市○○○路○段○○號1 樓房屋，經麗業不動產估價師事務所鑑價結果，土地總值為17,102,735元（已扣除土地增值稅）、房屋價值為67,189元，合計總值為17,169,924元。但原告主張上開3 筆不動產，均係無償取得之財產，不應列入剩餘財產分配，並據提出土地及建物登記謄本各1 件為證，但被告主張屬於原告在婚姻關係存續中所增加之財產。惟查，上揭三筆不動產，均係原告以「夫妻贈與」之登記原因，於94年6 月15日完成登記，有原告所提土地及建物謄本可憑，顯係原告因受贈而無償取得，依民法第1030條之第1 項第1 款規定，自不應列入夫妻剩財產分配範圍，被告亦未舉證以資證明上開財產並非原告無償取得，其所辯自不足採。
③坐落台中市○○區○○○段○○○○○號土地，及其上32
4 建號建物即門牌號碼台中市○○區○○○路○ 段98之19號房屋，經麗業不動產估價師事務所鑑價結果，土地價值8,330,850 元，房屋則為346,703 元，總值為8,677,553 元，兩造對此並無爭執，此部分即應列為原告現存婚後財產。。
⒉被告不動產部分：
①坐落台北市○○區○○段2 小段250 、251 地號土地
，及其上第222 建號建物即門牌號碼台北市○○區○○○路○ 段○○號房屋（持分均2 分之1） ，經麗業不動產估價師事務所鑑價結果，土地總值為8,080,494元（已扣除土地增值稅）、房屋價值為40,158元，合計總值為8,120,652 元，兩造對此均無爭執，此部分即應列為被告現存婚後財產。。
②坐落台中市○區○○路○○巷○ 號未保存登記之房屋，
原告於本院詢問是否列入囑託鑑定標的，及命提出建物謄本時，已明確回覆本院該建物非囑剩餘財產分配標的（見97年12月15日民事陳報狀），本院因而未列入囑託鑑定標的，已難認該建物為剩餘財產分配範圍。雖原告嗣後卻又改稱該建物為婚後所搭建，價值10
0 萬元，但為被告所否認，並辯稱係婚前受其父親所贈，且該房屋所坐落之土地（台中市○區○○段91之28地號）係被告於婚前取得（51年10月31日），有卷附土地謄本在卷可憑，而該房屋何以為兩造婚後取得﹖而原告亦未再舉證以資證上開房屋確係婚後增加之財產，則此部分自難認應列入剩餘財產分配範圍。
③坐落台中市○○區○○段985 之2 、989 之1 地號土
地，及其上3520建號建物即門牌號碼台中市○○區○○路○ 段90號房屋，經麗業不動產估價師事務所鑑價結果，土地總值為35,702,054元（已扣除土地增值稅）、房屋價值為246,976 元，合計35,949,030元。惟查：
原告主張上開房、地已遭被告之債權人黃金豐聲請
臺灣臺中地方法院強制執行後，分別以2,140,000元、65,970,001元（未扣除土地增值稅）拍定，因認麗業不動產估價師聯合事務就上開兩筆土地及建物所作之估價，顯然低於市價甚多，應修正提高為2,140,000 元、65, 970,001 元，並據提出臺灣臺中地方法院民事執行處函影本1 件為證，被告雖不爭執上開房地已遭執行拍賣，惟否認應再提高上開房地價值。經查，本件如前所述，核算兩造「現存」婚後財產之時點為95年4 月20日，與原告所提上開函文，係在98年6 月12日始發函表示已拍定系爭不動產，請地政機關塗銷查封、抵押權登記，及買受人得辦理所有權移轉登記，可見二者時間差異將近3 年，自易造成不動產價值波動，實難以3 年後之拍賣價格指摘鑑定機關鑑價偏低，原告此部分主張要難採信。
又被告辯稱依最高法院81年台上字第2315號判決意
旨，夫妻於民法親屬編修正前已結婚並取得之財產，不適用該修正規定，因認民法第1030條之1 規定係於74年6 月5 日開始施行，而民法親屬篇施行法既未特別規定，修正後之民法第1030條之1 規定，於修正前已結婚並取得之財產，亦有其適用，故依民法親屬篇施行法第1 條規定，得主張配偶剩餘財產分配請求權之標的，當以74年6 月5 日以後所取得之財產為限。而上開土地均係被告於74年6 月5日民法第1030條之1 規定施行前之70年8 月18日取得所有權，自不應納入被告之剩餘財產為分配，並有卷附土地及建物謄本等件可憑。惟按，夫妻於民法第1030條之1 增訂前結婚，並適用聯合財產制，其聯合財產關係因配偶一方死亡而消滅者，如該聯合財產關係消滅之事實，發生於00年0 月0 日增訂民法第1030條之1 於同年月5 日生效之後時，則適用消滅時有效之增訂民法第1030條之1 規定之結果，除因繼承或其他無償取得者外，凡夫妻於婚姻關係存續中取得，而於聯合財產關係消滅時現存之原有財產，並不區分此類財產取得於74年6 月4 日之前或同年月5 日之後，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍。大法官會議釋字第620 號解釋可資參照。此項解釋法理，於夫妻婚姻關係因離婚而消滅者應有適用，是依上開解釋，前開房地雖係被告於74年6 月5 日民法第1030條之1 規定施行前之70年8 月18日取得，但仍在兩造結婚後，自仍應納入被告之剩餘財產為分配，被告所辯即不足採。
被告另辯稱上2 筆土地係由被告母親透過其妹妹何
切（亦為被告父親之妾）轉贈予被告，為被告無償取得之土地，不應計入被告婚後財產，但為原告所否認，並辯稱：上開土地於土地謄本上登記取得原因均非「贈與」，則被告主張土地係贈與取得，實無理由。經查，上開2 筆土地依土地謄本所載，均係被告於70年8 月18日以登記原因「土地重劃」取得，有卷附土地謄本可按，而被告主張係其母親輾轉透過母親之妹甲○轉讓而無償取得等情，亦經證人甲○到庭供證：「我是被告的阿姨（他是我姐姐的兒子）。我跟我姐姐都嫁給他父親，我跟姐姐都有跟被告父親一同生活。（問：台中有2 筆土地為妳過戶給被告？）土地那是我姐姐用我名字買的，因為我有自耕農身分。土地是我父親住處附近的土地，且是我伯伯叔叔他們的。土地都是由我大姐處理，說要給我一點，一點給被告，當初登記是登記我及被告，我的部分已經都賣掉了，被告的部分，我不知道他怎麼處理。」（99年3 月4 日言詞辯論筆錄），可見被告係無償取得上開2 筆土地，自難以土地謄本上登記原因並非「贈與」或「繼承」即排除係無償取得，堪認被告此部分主張為真正，則上開2筆土地自不應列入被告之婚後財產。綜上，坐落台中市○○區○○段985 之2 、989 之
1 地號土地均不計入被告婚後財產，惟其上3520建號建物即門牌號碼台中市○○區○○路1 段90號房屋（價值為246,976 元），則為92年8 月6 日第一次登記，有卷附建物謄本可按，此部分即應列入被告婚後財產。
⒊被告股票：
①本院函查康和證券股份有限公司結果，被告於95年4
月20日集保帳戶內仍存有英群（代號2341）5 千股（95年4 月20日收盤價22.95 元），合計總值為114,75
0 元；高鋁（代號5006）831 股（但該公司已於94年
3 月10日終止上櫃），此部分難認有價值，且被告在該公司無融資、融券買賣行為，有該公司回函可憑。
②本院函查元富證券股份有限公司結果，被告持有：
友尚（代號2403）4 股（95年4 月20日收盤價18元），合計價值72元。
東森國際（代號2614）4,388 股（收盤價10.4元），合計值45,635元（元以下4 捨5 入）。
大霸電子（代號5304）2,250 股（收盤價1.06元，），合計值2,385 元。
金寶電子（代號2312）20,000股（收盤價13.2元），合計值264,000 元，但融資餘額182,000 元。
鼎元光電（代號2426）10,000股（收盤價22.3元，），合計值223,000 元，但融資餘額99,000元。
六福開發（代號2705）10,000股（收盤價20.4元），合計值204,000 元，但融資餘額129,000 元。
中華開發金（代號2883）10,000股（收盤價12.85元），合計值128,500 元，但融資餘額78,000元。
遠東百貨（代號2903）10,000股（收盤價16.25 元），合計值126, 500元，但融資餘額123,000 元。
工信工程（代號5521）10,000股（收盤價10.7元），合計值107,000 元，但融資餘額63,000元。
以上總價值為1,101,092 元，但融資餘額674,000 元，有該公司回函及補充傳真資料可憑，扣除後價值為427,092 元。
③本院函查元大證券股份有限公司重慶分公司結果，被告持有：
京元電（代號2449）10,000股（收盤價35.5元），合計值355,000 元，但融資餘額217,000 元。
瑞軒（代號2489）10,000股（收盤價28.7元），合計值287,000 元但融資餘額171,000 元。
中鴻（代號2014）600 股（收盤價15.15 元），合計值9,090元。
燁輝（代號2023）573 股（收盤價16.1元），合計值9,225 元（元以下4 捨5 入）。
中壽（代號2823）4 股（收盤價11.4元），合計值46元（元以下4 捨5 入）。
大霸電（代號5304）38股（收盤價1.06元），合計值40元。
以上總價值為660,401 元，但融資餘額388,000 元，有該公司回函可按，扣除後價值為272,401 元。
④另函詢兆豐證券股份有限公司結果，被告僅持有勝華
（代號2384）10,000股（收盤價45.6元），合計值456,000 元，但融資餘額273,000 元，有該公司回函1件可稽，則扣除後價值為183,000 元。⑤又原告雖以上開本院向各證券公司所調得之股票資料
，與兩造先前在臺灣板橋地方法院損害賠償事件所調得之股票數量減少許多，因認被告有為減少原告之剩餘財產分配請求權而脫產行為，為確認被告於這期間內非因股票交易損失而減少之資金數額，及將減少資金數額視為被告現存之婚後財產，而請求本院函查證券公司有關被告於94年5 月6 日持有股票明細及當日收盤價及股票總金額，暨94年5 月6 日至95年4 月20日被告股票交易之損益總金額，但為被告所否認，且如前所述，本院係核算兩造於95年4 月20日離婚起訴時之「現存」婚後財產，而原告用以比較被告所持股票數量「減少」之依據，雖為先前臺灣板橋地方法院審理兩造損害賠償事件時所調取之財產資料，但該資料調取日為95年11月8 日，已在原告起訴離婚之後，顯然不在計算「現存」婚後財產之基準日之前，則被告縱在離婚起訴後持續買賣股票，亦難據以認定被告有在「法定財產制關係消滅前」處分其婚後財產之行為，原告所認已有誤會。況夫妻剩餘財產分配既以「現存」婚後財產為範圍，僅就基準日兩造之財產為清算，至於該基準日前，被告買賣股票或為其他財產交易之盈、虧，如有留存財產或債務，計入「現存」財產而為分配即可，自毋庸深究期間之盈、虧金額，是原告要求查詢上開事項，即有誤會，本院因認無調查必要。綜上，被告所持有股票總價值為997,243 元（計算式：114,750 元＋427,092 元＋27 2,401元＋183,000 元元=997,243元）。⒋原告名下聯成化學公司股票，經兩造合意不列入剩餘財產分配（見97年11月27日言詞辯論筆錄）。
⒌被告所有車牌號碼00－0000號賓士牌（E230型）自小客
車乙輛，有卷附汽車行照影本1 件可憑，而該就該車輛價值，兩造合意以10萬元計算（見97年11月27日言詞辯論筆錄）。
㈢債務部分：
⒈原告部分：
①原告主張對國泰世華銀行負有390 萬元債務，已為被告所不爭，自應列為原告之債務。
②原告另主張因整修其所有坐落台北市○○○路○ 段○○
號1樓 房屋，而於95年4 月1 日與乙○○簽訂合約書由其承攬修繕工程，並約定承攬報酬為3,039,600 元，因認負有承攬報酬債務，固據原告提出合約書1 件為證，但為被告所否認。經查，民法第490 條第1項規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，又同法第505 條亦明定「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，可見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。查本件承攬人乙○○於本院供證於95年4 月
1 日簽訂合約，並於同年月2 日起開始拆房子，硬體部分（即合約第一點1 樓整修部分）直至96年4 月才完工（見99年5 月27日言詞辯論筆錄），可見承攬人乙○○係遲至96年4 月才完成合約第一點有關房屋1樓整修部分，則依先前說明，本件定作人即原告於96年4 月始負有給付部分承攬報酬義務，原告雖主張於95年11月30日起即開始分期給付承攬報酬，而證人杜榮豐亦證稱係完成房屋拆除、樓層板施作後才向原告請求給付部分報酬（同上筆錄），益證95年4 月1 日簽訂合約時原告尚無承攬報酬給付義務，不論以95年11月30日原告開始給付報酬，或96年4 月承攬人完成第一部分工程得請求部分報酬時觀之，於原告起訴請求離婚即95年4 月20日時本件承攬報酬給付義務尚未發生，自難將承攬報酬3,039,600 元列為原告之婚後債務，原告此部分主張尚不採。
⒉被告部分：
①被告主張其對國泰世華銀行負有390 萬元債務，已為原告所不爭，自應列為被告之債務。
②被告主張其對彰化商業銀行負有1,500 萬元債務，惟
經本院函詢彰化商業銀行彰化分行結果，被告係於93年間向該行抵押借款，至95年4 月20日時未償還餘額及未繳利息合計為10,020,833元，有該分行回函在卷可按，則應列被告債務10,020,833元。
③被告另主張對第三人陳何草負有440 萬元債務，已據
被告提出歷審判決為證，並經本院調取本院96年度訴字第223 號案卷核閱無誤，並為原告所不爭，堪認為真正，則應列被告債務440萬元。
㈣綜上，原告現存婚後財產總值為16,798,205元，債務為39
0 萬元；被告現存婚後財產總值則為9,464,871 元，債務為18,320,833元，是被告現存婚後財產扣除婚後債務後已無剩餘，自無剩餘財產差額可得請求，則原告請求被告給付夫妻剩餘財產差額4,827,324 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，即無理由，應予駁回。
四、原告另主張兩造婚姻因被告屢次婚外情及逾矩行為，致使婚姻關係產生嚴重破綻，而原告係無責之一方，原告自得向被告請求因離婚所生非財產上之損害賠償300 萬元，被告雖不爭執原告訴請離婚判決獲准，惟否認應賠償非財產上損害，並辯稱：原告已就被告與人通姦行為，以其身分法益受侵害而請求非財產上損害賠償，經臺灣板橋地方法院判決被浩與訴外人黃美鮮連帶賠償40萬元確定，原告有違一事不再理原則，自不得再以相同事由訴請被告給付非財產上之損害賠償。則本件應審究原告請求因判決離婚所受之非財產上損害是否已為前案既判力效力所及﹖其請求有無理由﹖經查：
㈠按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之
他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。民法第1056條第1 、2 項定有明文。本件原告主張兩造因可歸責於被告之重大事由，致婚姻難以維持，而為本院以96年度婚字第41號判准兩造離婚，被告上訴後仍為臺灣高等法院駁回確定等情，業據原告提出被告所不爭之臺灣高等法院96年度家上字第172 號判決1 件為證，且經本院調取上開離婚案卷核閱無誤，兩造確實因被告多次婚外情及逾矩行為，致使兩造婚姻破裂、感情不睦，而有難以維持婚姻之重大事由存在，且該事由應歸責於被告，原告並無歸責事由，則原告自得依前揭規定請求被告賠償非財產上之損害。
㈡被告雖辯稱原告已就其通姦行為，另案請求非財產上損害
賠償，亦獲法院判決40萬元賠償，其就相同事由再請求非財產上損害賠償，有違民事訴訟法第253 條規定，但為原告所否認，且原告先前固曾就被告與訴外人黃美鮮通姦行為，依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項前段規定請求其等連帶賠償非財產上損害，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第833 號判決被告與黃美鮮應連給付原告40萬元，有原告所提判決1 件可按，但本件原告係依民法第1056條規定，請求被告賠償其因判決離婚而受有之非財產上損害，其請求權發生之原因，與原告另案依民法第184 條第
1 項及第195 條第1 項所定侵權行為損害賠償請求權之發生原因並不相同，自難認係同一事件，而有違民事訴訟法第253 條規定，被告所辯尚不足採。
㈢綜上，兩造難以維持婚姻之重大事由，係可歸責於被告，
則原告請求被告非財產上之損害賠償即屬有據。本院審酌兩造於59年12月30日結婚，至96年10月1 日離婚判決確定，婚姻期間長達三十餘年，但被告屢次外遇致原告精神上受有痛苦，及本院先前調查兩造各自擁有之婚前及婚後財產，並審酌兩造智識程度、身分、地位等情，認原告請求被告賠償之非財產上損害賠償以80萬元為適當，及自本件起訴狀繕本送達翌日即97年3 月21日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
五、從而，原告請求離婚之非財產上損害賠償80萬元，及自97年
3 月21日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，逾此範圍部分及夫妻剩餘財產分配、遲延利息等請求，則無理由，均應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免予假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、據上論結：依民事訴訟法第79條判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
家事法庭法 官 詹朝傑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
書記官 劉雅萍