臺灣士林地方法院民事判決 八十六年度訴字第一○二三號
原 告 甲○○訴訟代理人 施介元律師複 代理人 廖振洲律師被 告 丁○○
己○○庚○○訴訟代理人 陳峰富律師複 代理人 蘇飛健律師
乙○○被 告 戊○○
張東風兼右一人訴訟代理人 丙○○被 告 辛○○右當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文原告應於被告將其被繼承人張杜侯所有之坐落臺北市○○區○○段壹小段一一○地號，面積壹仟陸佰零玖平方公尺，應有部分壹萬分之壹佰肆拾壹之土地及其上建物即建號一一三六二號，門牌號碼臺北市○○區○○路一段七十一巷六號二樓之四，面積壹佰壹拾捌點柒捌平方公尺所有權全部之房屋所有權辦理繼承登記並將所有權移轉登記與原告之同時，給付被告新臺幣肆佰捌拾萬元。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、先位聲明：㈠被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）四百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：被告應將其被繼承人張杜侯所有之坐落臺北市○○區○○段壹小段一一○地號，面積壹仟陸佰零玖平方公尺，應有部分壹萬分之壹佰肆拾壹之土地及其上建物即建號一一三六二號，門牌號碼臺北市○○區○○路一段七十一巷六號二樓之四，面積壹佰壹拾捌點柒捌平方公尺所有權全部之房屋（下稱系爭房地）所有權辦理繼承登記，並將所有權移轉登記與原告。
三、陳述：㈠按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求權之基礎事實同一者
或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條訂有明文。原告原來之備位訴之聲明第一項為被告等應共同履行民國八十六年六月三日訴外人張杜侯與原告簽訂之買賣契約書，惟此一聲明縱獲勝訴判決，於強制執行上似有困難，為求紛爭一次解決及訴訟經濟考量，特為訴之變更。變更後之備位訴之聲明亦為系爭買賣契約成立與否之爭執，進而判斷原告之解除契約是否有理由，抑或被告等應連帶履行之問題，則請求權之基礎事實同一，且亦無礙被告等於本件訴訟中之防禦，對本件訴訟之終結亦不生影響。添㈡本件被告丙○○等七人係訴外人張杜侯之繼承人，原告代理人王惠民於八十六年
五月份經由王格房屋仲介公司住商石牌店於八十六年六月三日與張杜侯之代理人戊○○就張杜侯所有之系爭房地簽訂房地買賣契約（下稱系爭契約），價金為六百八十萬元。原告並分別於八十六年六月三日及六月六日給付分期款共計二百萬元，由被告戊○○代理簽領。未料訴外人張杜侯先生於000年0月0日死亡，原告遂委由律師於八十六年八月三十日代為發函告知張杜侯先生之繼承人被告戊○○等協商履行契約，惟因被告等內部意見不一而不願依約履行系爭契約，原告遂於八十六年九月二十二日再度發函與被告丙○○等六人於文到五日內履行契約，逾期則解除系爭契約，並依契約第九條請求返還已收價款及乙倍之違約金，詎被告等逾期仍未依約履行，是系爭契約因條件成就而合法解除，爰起訴請求如先位訴之聲明。
添㈢退步言，若鈞院認原告之解除系爭契約無理由，則被告等既身為訴外人張杜侯之
繼承人，於繼承原因發生之時起，即承繼系爭契約之債權債務關係，自有依約履行之義務，被告等雖當庭皆稱願將系爭房地售予原告，惟於鈞院惠賜和解協調期間，仍就之前爭執且已做ＤＮＡ鑑定之應繼承之人數為爭執，致和解無望，實際上原告之父王惠民，即系爭契約之代理人，窮一生之積蓄代原告購買系爭房屋，本以為一生之血汗揮灑終有點收獲，不料竟於付出二百萬元後，至今仍無法使用該房地，而另租屋棲身，額外支出租金，損失甚巨，爰請求如備位之訴之聲明，也願意在移轉所有權的同時給付被告尾款四百八十萬元。（見九十二年二月二十五日之筆錄第二頁、第三頁）。
四、對於被告抗辯之陳述：㈠被告丁○○等三人雖抗辯本件被告全體是否即是張杜侯之繼承人或有無遺漏等語
，然依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定：文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。今被告丙○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○等五人，依戶政事務所製作之戶籍謄本觀之，其父均記載為張杜侯，另被告張東風依其中華民國居留證觀之，其父亦記載為張杜侯，另被告辛○○於鈞院八十八年九月二日之八十七年度親字第九號判決中亦確認其對張杜侯有繼承權存在，是被告丙○○等七人皆為張杜侯之繼承人無疑。至於被告丙○○抗辯於大陸地區仍有二名繼承人張阿彩及張國棟，惟被告丙○○口說無憑，亦未見其提出具體事證，是其言實不足採。
㈡被告另抗辯戊○○並無代理權，因斯時張杜侯病情嚴重，不能為授權之意思表示
等語。然系爭契約之簽定有張杜侯之授權書乙紙附卷可稽，其上蓋有張杜侯之印鑑章，足見被告戊○○之代理權限並無可議。且證人許元禎到庭證稱：「‧‧張杜侯於八十五年十一月十四日本人委託我代為出售，我到他承德路七段二八巷三十五號一樓住家受託‧‧張杜侯是透過黃淑芬稱有房屋要賣，當時張杜侯是坐在床上但身體精神狀況很好‧‧到八十六年五月間房屋以六百八十萬元成交時，我要求張杜侯出具授權書，當時他身體不適，就當場在他家委託戊○○處理」等語（八十七年二月六日言詞辯論筆錄）。又證人張黃好到庭亦證稱：「仲介公司的人與戊○○一同拿回一張七十萬元及一百萬元支票當面交給張杜侯‧‧」等情（八十七年四月十四日言詞辯論筆錄），亦可知戊○○處理系爭房地之買賣事實為張杜侯所明知，且被告戊○○係從旁予以協助。若如其餘被告所言，張杜侯未授權予被告戊○○，張杜侯為何無提出異議。且當時由香港返台照顧訴外人張杜侯之子被告張東風亦稱：「我父親生病期間頭腦是清醒的」（八十七年四月十四日言詞辯論筆錄），亦證明斯時張杜侯有為自由意思表示之能力。因此被告抗辯戊○○無代理權限，顯無理由。退萬步言，被告戊○○於系爭契約之簽訂價金之交付所為之行為，均具有代理權限之外觀，且依授權書亦使原告信賴其具代理權限，更甚者，張杜侯亦明知被告戊○○代為處理系爭房地買賣契約之事宜，未表示反對，是有民法第一百六十九條表見代理之適用。
三、證據：提出系爭契約書、授權書一份、律師函二份等件（均影本）為證，並聲請訊問證人許元禎。
乙、被告丁○○、己○○、庚○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。添㈡如受不利判決，請准被告提供現金或同額第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，
免為假執行。添
二、關於程序方面之陳述：按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名為原告或被告之資格，因而得受本案判決者而言。就特定訴訟，有當事人適格者，得為原告起訴，或得為被告受訴，且以自己之名實施訴訟，並受本案判決。此項權能，稱為訴訟實施權；故就特定訴訟有當事人適格者，謂為正當之當事人。在判決程序訴訟當事人分為原告、被告，於當事人適格，亦可分為得為原告之適格（積極的適格）與得為被告之適格（消極的適格），而當事人適格為程序合法要件，法院應先依職權加以調查。依民法第一千一百四十七條：「繼承，因被繼承人死亡而開始。」；第一千一百四十八條：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」；第一千一百五十一條：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」，依原告主張系爭契約係張杜侯生前訂立，但此契約義務因張杜侯死亡而由其全體繼承人承受，並依民法第一千一百五十一條之規定，應為公同共有，而依民法第八百二十八條第一項：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。」；同法第二項：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」，因此應以繼承人全體為被告，始具備當事人適格之要件。被告丙○○於鈞院八十七年九月一日言詞辯論筆錄中，曾辯稱：張杜侯之繼承人在大陸方面尚有張阿彩及張國棟都是繼承人，若該言屬實，自應一併列為被告，方屬當事人適格。
三、關於實體部分之陳述：原告起訴雖提出買賣契約等憑證，而主張因被告不履行系爭買賣契約，被告有違反契約第九條規定之情形，訴請加倍返還所付之價金等語，惟因系爭契約出賣人張杜侯嗣已死亡，則先應認定系爭契約是否係戊○○無權代理？若否，出賣人張杜侯既已死亡，依法應由其繼承人繼承系爭契約之契約義務，則張杜侯之繼承人究係何人？㈠按依民法第一百七十條：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本
人承認，對於本人，不生效力。」最高法院二十三年上字第三八八八號判例：「民法第一百七十條所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」最高法院六十九年台上字第三三一一號判例：「無代理權人以本人名義所為法律行為，僅發生其法律行為之效果，是否對本人發生效力之問題，並不因本人之否認，而使原法律行為之主體發生變更，成為該無代理權人之行為。」是所謂無權代理即行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。無權代理可分為二類，一為雖無代理權，但表面上有足以使人信為有代理權之事實，本人因而應負授權人之責任，是為表見代理。一為行為人無代理權，且無使人信為有代理權之事實，故非經本人承認，對於本人不生效力，是為狹義之無權代理。
㈡系爭契約，係於八十六年六月三日由原告之代理人王惠民與張杜侯之代理人戊○
○簽立，而原告於八十六年六月三日及同年月六日所分別給付之買賣價金合計共二百萬元，亦均由戊○○取去。查戊○○所憑以代理張杜侯之授權書，一者既未填具日期，次者又無張杜侯親筆簽名，難謂戊○○已經合法授權。再者，張杜侯於八十六年七月五日死亡，其生前因重病纏身，長期由家庭醫師到府治療，其時是否在意識清楚之情況之下授權戊○○出售系爭房地，而有前揭民法第一百七十條無權代理之情事，不無可議。再退步言，被告丁○○、己○○、庚○○於本件訴訟提起而接獲鈞院通知書之前，根本不知有系爭契約存在，是被告丙○○、戊○○、張東風等人於八十六年十二月十二日鈞院審判程序稱「未到庭的被告已將錢拿走，故不願配合買賣的事。」云云，並無根據。
㈢系爭契約於八十六年六月三日訂立，出賣人張杜侯於同年七月五日死亡，其生前
重病纏身，長期須人看顧在家養病，似無可能在精神意識狀態清楚、體力許可之情況下為出賣之行為。證人許元禎於鈞院八十七年二月六日庭訊時證稱：「‧‧但身體精神狀況很好，他有簽立一份專任委託契約書‧‧到八十六年五月間‧‧當時他身體已不適，就當場在他家委託戊○○處理。」云云，其證言實不可採。又按證人本身為房屋仲介業者，買賣成交有仲介費（即佣金）可取，其又已領系爭買賣契約之仲介費，如因系爭訴訟使買賣因無權代理而未成交，恐有害其既得利益，是證人係與本案有利害關係之人，其證言恐有失偏頗。次按證人提及前有「專任委任契約」，惟自訴訟迄今未見原告舉證，何來委任契約之有；又依被告庚○○所知，其於張杜侯八十六年七月五日死亡前大約一個月左右，幾乎每日隨侍於張杜侯身邊，雖曾遇見許元禎接洽合約之事，惟是否成交並不知悉，但張杜侯因罹患嚴重白內障當時「腿不能行，眼睛看不到，整天只能躺在床上，甚至要起來稍微斜躺都要有人抱他起來，而我們就只能給他翻身、拍背。」，則有無可能為系爭契約授權之行為，其既看不到，又何可能簽立授權書。再者，證人所言之授權書，既未填寫日期，授權人處又無張杜侯本人簽名，且該指印約為一般人之兩倍大，是否確為張杜侯之指印實值懷疑，而依民法第三條第三項：「如以指印、十字或其他符號代簽者，在文件上經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力。」，是可知張杜侯當時根本未為授權行為，全係被告戊○○無權代理後並逕將所得款項處分。至於為何將支票轉交張黃好其二人之間有無利益輸送之嫌，其間亦涉及被告之母蘇寶彩所遺留珠寶多項去向不明，既非屬張杜侯生前之債務與被告丁○○、庚○○、己○○等人無涉，核上述，原告據以請求被告返還價金之不動產買賣契約係另被告戊○○無權代理被繼承人張杜侯所為，既未經被繼承人張杜侯及繼承人全體同意，自不生效力，即不得據該無效之不動產買賣契約向被告等請求返還價金。
㈣按原告交予戊○○之系爭買賣契約之定金二百萬元，其中一百七十萬元係交付北
區郵政管理局票號Ｊ0000000面額七十萬元及票號Ｊ0000000面額一百萬元之支票二紙，而該二紙支票均非由張杜侯兌領，是戊○○空言其將所收款項交予張杜侯，似與事實未合。而經鈞院函查北區郵政管理局之結果，票號Ｊ0000000面額七十萬元之支票，於八十六年六月五日由訴外人張黃好兌領並存入華南商業銀行帳號Ｓ0000000帳戶內。又張黃好係與訴外人張杜侯同居二十年之久之同居人，其先言曾見許元禎及黃淑芬來家裡談出賣系爭房屋之事，但我並未介入，卻又復言其知房屋確有出賣。但既言未介入，縱知有人因仲介系爭房屋曾來與張杜侯居間，其確有無買賣成立其又從何可得知？證人所言實自相矛盾。再者，證人復言，系爭面額七○萬之支票是仲介公司與戊○○帶回來交給張杜侯，張杜侯要我存入帳戶內匯給葉翠紅，此與被告戊○○所言其向仲介公司收到款項後交給張杜侯亦有不同，是張杜侯是否確同意出賣，是否確收取買賣價款，亦屬未明。
㈤原告起訴係主張：「被告等行為已違反兩造買賣契約書第九條中段：『倘乙方反
悔不願出賣則乙方應將所收款項加倍返還甲方後解除其契約』，原告依上開規定得解除契約並請求被告即戊○○等加倍返還原告已繳價款即四百萬元，今原告已合法解除契約。惟查，本件系爭房地依原告主張，早已由被繼承人張杜侯出售予原告，即「無乙方反悔不願出賣之事由」存在。且被告身為乙方之繼承人，而非乙方本人，只因本件系爭不動產買賣過程不符常理，故只是合理懷疑及爭執本件不動產買賣契約書係戊○○無權代理所為而無效，並「非乙方反悔不願出賣」；故若該不動產買賣契約有效，被告等仍同意履行契約。
㈥依民法第二百五十八條第二項規定：「契約當事人之一方有數人者，前項（解除
權行使之）意思表示應向其全體為之。」，原告解除權之行使因與契約約定須「乙方反悔不願出賣」之事實不符而不生效力，且解除權之意思表示未向繼承人全體為之而不生效力，則原告之本件起訴即無理由。被告依法不負遲延責任，原告之解約不生效力，則其請求顯無理由。又依民法第二百二十條第一項規定：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任」，同法第二百三十條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」，另依民事訴訟法第五百八十八條規定，同法第五百八十三條之訴、收養關係事件，準用婚姻事件程序規定之結果，因事關公益及血緣之正確，故不得認諾，且亦無訴訟上自認及不爭執事實效力適用，同法第五百七十四條規定參照；而民事訴訟法第五百九十四條亦規定，關於認諾及訴訟上自認或不爭執事實之效力，於同法第五百八十九條之訴、親子關係之訴，基於同一立法意旨，亦不適用之。本件被告全體是否均具有原債務人之繼承人資格，或有無遺漏乃係當事人適格之程序上合法要件，不待被告主張或抗辯，屬應依職權調查事項，並為本案實體判決之前提要件，被告又無從為認諾或訴訟上自認，必待查明認定後才能進而為本案實體判決。因被告全體，即原債務人之全體繼承人間之血緣身份關係之紊亂，因其事先之釐清確定，致對原告債務履行之延誤，係非可歸責於被告之非故意及非過失行為所致，被告全體依法不負遲延責任則原告之解約應不生效力，是其請求顯無理由。
㈦又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所
明定，所謂違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，均有上開規定之適用（參照最高法院五十年台抗字第五十五號判例及七十年台上字第一五七號判例要旨），又關於違約金是否相當，依一般客觀事實，社會經濟況決定之，由法院依職權酌減。是退步言之，縱系爭契約非因無權代理而有契約效力未定須經本人承認之情事，觀之系爭契約第九條：「‧‧倘乙方反悔不願出賣或不按時點交不動產或有關證件、簽章時，經甲方書面催告仍不履行者，則乙方應將所收之款項加倍返還甲方後，解除其契約‧‧。」，系爭契約之約定違約金恐有過高而有民法第二百五十二條之情形，懇請鈞院予以酌減。
㈧末按，原告於八十九年三月八日所提陳報暨變更訴之聲明狀，變更訴之聲明，追
加備位訴之聲明，請求被告等應就其被繼承人張杜侯遺產所有權全部之房屋所有權辦理繼承登記，並將所有權移轉登記與原告，惟查本件契約原告雖已支付買賣價金二百萬元，惟有餘款四百八十萬元尚未給付，故被告就原告備位訴之聲明依法為同時履行之抗辯。
四、證據：聲請調取臺灣北區郵政管理局關於價金支票之流向以及聲請訊問證人張黃好。
丙、被告戊○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。添㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：系爭房地為張杜侯所有，於訂約不幸於八十六年七月五日辭世，被告等既為張杜侯之繼承人，須嗣辦理繼承登記後，才能辦理不動產過戶移轉於原告，原告所稱被告反悔不願出賣，並非事實，故亦不得據此解除契約，請求返還四百萬元。願意履行系爭契約。添
丁、被告丙○○、張東風方面：
一、聲明：原告之訴駁回。添
二、陳述：㈠原告於八十八年十月二十二日以書狀追加請求被告共同履行買賣契約之聲明，距
離八十六年十月十三日提起訴訟之日已有二年多，影響訴訟之終結。也不同意原告追加辛○○為被告。又張杜侯之繼承人在大陸方面尚有張阿彩及張國棟都是繼承人，其中張國棟已在繼承期限內向鈞院表示繼承，因此張國棟也是繼承人。
㈡原告並未合法解除系爭契約，蓋原告主張張杜侯有授權被告戊○○代理訂立系爭
契約，然因張杜侯於簽約當時已臥病在床，在無告知其他繼承人之下僅單獨委任戊○○，又授權書並無張杜侯之簽名，以及所收受之價金流向，均令人起疑。張東風在張杜侯重病時，才回臺灣，如果是張杜侯要賣房子，張東風也同意履約，只是懷疑是戊○○要賣的。嗣因張杜侯病逝，繼承人至今未確定，乃不可歸責被告等人之事由，原告自不得依契約第九條之規定解除契約。原告一再表示已合法解除契約，但卻又要求被告協同辦理所有權登記，顯見原告並未合法解除系爭契約。縱認原告得合法解除契約，其主張之違約金亦過高，請求法院依法酌減。又系爭房地已交付原告使用，另請求就原告使用系爭房屋之不當得利數額與原告之請求主張抵銷。
㈢被告就原告備位聲明部分主張同時履行抗辯。
戊、被告辛○○未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
己、本院依職權向台灣中小企業銀行劍潭分行查詢甲存帳戶資料、調取本院八十九年聲繼字第一六號表示繼承事件卷宗，以及臺灣高等院八十八年家上字第三二五號確認父子關係存在事件卷宗全卷。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第五款定有明文。本件原告原起訴請求被告應連帶給付原告四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於八十七年九月一日追加辛○○為被告。於八十八年十月二十五日再具狀追加備位聲明，另請求「被告等共同履行八十六年六月三日訴外人張杜侯與原告簽立之買賣契約書」。再於八十九年三月二十九日將備位聲明變更為「被告應就其被繼承人張杜侯遺產坐落臺北市○○區○○段壹小段一一○地號，面積壹仟陸佰零玖平方公尺，應有部分壹萬分之壹佰肆拾壹之土地及其上建物即建號一一三六二號，門牌號碼臺北市○○區○○路一段七十一巷六號二樓之四，面積壹佰參拾貳點陸平方公尺所有權全部之房屋所有權辦理繼承登記，並將所有權移轉登記與原告。」，嗣於九十二年二月二十五日再將備位聲明中建物之面積更正為壹佰壹拾捌點柒捌平方公尺。本院認原告追加辛○○為被告，係主張辛○○為張杜侯之繼承人（詳後述），而關於本件系爭房地屬繼承人所公同共有，則該訴訟標的對於數人必須合一確定時，自得追加其原非當事人之辛○○為當事人；又追加之備位聲明部分與先位聲明之間，均是本於系爭契約之法律關係而有所請求，應屬請求之基礎事實同一，揆諸前開法條規定，以及基於訴訟一次解決之考量，均應准許。至於建物面積更正部分，因請求標的之本質並未變更，亦應予准許。
二、本件被告辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
三、本件原告主張被告丙○○等七人之被繼承人張杜侯，於八十六年六月三日由其子即被告戊○○代理與原告之代理人王惠民簽訂系爭契約，約定由張杜侯將所有之系爭房地以六百八十萬元賣給原告，原告已分別於同月三日及六日給付期款共計二百萬元，由被告戊○○代理簽領。未料張杜侯先生於000年0月0日死亡，原告遂委由律師先發函告知被告等協商履行契約，惟被告仍未依約履行系爭契約，原告再於八十六年九月二十二日再度發函與被告丙○○等六人於文到五日內履行契約，逾期則解除系爭契約，並依契約第九條請求返還已收價款及乙倍之違約金，詎被告等逾期仍未依約履行，是系爭契約因條件成就而合法解除，爰起訴請求如先位訴之聲明。若原告主張之解除系爭契約無理由，則被告等因繼承系爭契約之債權債務關係，自有依約履行之義務，爰請求被告辦理繼承登記後，移轉系爭房地之所有權予原告，如備位之訴之聲明，也願意在移轉所有權的同時給付尾款四百八十萬元。
四、被告抗辯如下：㈠、被告丁○○、己○○、庚○○則以繼承人有爭執，法院應職權調查，證明原告起訴是否合法，系爭契約乃無權代理人戊○○與原告訂立，該契約應有民法第一百七十條無權代理效力未定之情事，證人許元禎證言偏頗，且無證據證明收到二百萬元之價款，未履行是因為質疑系爭契約有無效情形，並非反悔不願出賣，原告解除契約未向全體繼承人為之，不生解除之效力，又違約金過高，請求法院酌減。如認買賣契約有效，因尚餘款肆佰捌拾萬元尚未給付，故被告就原告備位訴之聲明依法為同時履行之抗辯等語資為抗辯。㈡、被告戊○○則辯稱：雖自承訂有系爭契約，惟出賣人張杜侯於訂約後死亡，被告等既為張杜侯之繼承人，須嗣辦理繼承登記後，才能辦理不動產過戶移轉於原告，原告所稱被告反悔不願出賣，並非事實，故亦不得據此解除契約，請求返還四百萬元，但願意履行系爭契約等語。㈢、被告丙○○、張東風則辯以原告並未合法解除系爭契約，且系爭契約是否為張杜侯授權被告戊○○代理所訂立，以及收受之價金流向，均令人起疑。又張杜侯之繼承人至今未確定，乃不可歸責被告等人之事由，原告自不得依契約第九條之規定解除契約。原告一再表示已合法解除契約，但卻又要求被告協同辦理所有權登記，顯見原告並未合法解除系爭契約。縱認原告得合法解除契約，其主張之違約金亦過高，請求法院依法酌減。又系爭房地已交付原告使用，另請求就原告使用系爭房屋之不當得利數額與原告之請求主張抵銷，並就原告備位聲明部分主張同時履行抗辯。㈣被告辛○○未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
五、按「為訴訟標的之權利或義務，為其所共同者，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴。」、「訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，適用左列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。」民事訴訟法第五十三條第一項及第五十六條第一項第一款定有明文。本件被告戊○○雖於本案言詞辯論時以言詞或書狀表明，係代理張杜侯訂立系爭契約，且有收受二百萬元之金額，以及同意原告備位聲明之請求，惟因被告戊○○係系爭房地之公同共有人，就本件之訴訟標的，對於同為公同共有人之其他被告必須合一確定，故被告戊○○所為之事實之自認與認諾因對其他共同被告不利，依前揭說明，對於全體公同共有人不生效力。
六、經查，原告主張與張杜侯於八十六年六月三日，由張杜侯之子即被告戊○○代理與原告之代理人王惠民簽訂系爭契約，約定由張杜侯將所有之系爭房地以六百八十萬元賣給原告，以及原告已分別於同月三日及六日給付期款共計二百萬元，由被告戊○○代理簽領等情，業據原告提出系爭契約書、受款簽收欄及授權書影本為證，並經證人許元禎之證述：「我是買賣仲介人，本件買賣是我仲介成交，‧‧八十六年五月間房屋以六百八十萬元成交時，我要求張杜侯出具授權書，當時他身體已不適，就當場在他家委託戊○○處理，從委託到成交，我多次與張杜侯聯絡，價金是他同意」等語（八十七年二月六日之筆錄），以及證人張黃好證述：「我與張杜侯共同生活二十年。（問）是否知道係爭房地買賣之事？（答）仲介公司的人與戊○○一同拿回一張七十萬元及一百萬元支票當面交給張杜侯，二張支票是不同時間交付。（問）該二張票是賣房子的錢？（答）該二張是賣房子的錢。（問）是否房屋有賣出？（答）房屋有賣出。」等語屬實（八十七年四月十四日之筆錄），再參酌被告戊○○供承：「當時他只是中風，頭腦很清楚」（八十六年十一月十四日之筆錄）以及被告張東風亦供承：「我父親生病期間，頭腦是清楚的」（八十七年四月十四日之筆錄）等情，則堪信原告主張與張杜侯間確實訂有系爭契約，且已給付部分價金二百萬元等情為實在，雖被告丁○○、己○○、庚○○、丙○○及張東風均辯稱系爭契約是由被告戊○○無權代理，以及價金之給付流向不明云云，然該等被告並未舉證以實其說或證明證人所述有何不實，且該等被告自承在訂約當時均不在張杜侯身旁目睹過程，自難以臆測為由於事後空言否認，因此此部份之抗辯尚難採信。
七、另查關於張杜侯之繼承人為何人之事實，業據本院調閱臺灣高等院八十八年家上字第三二五號確認父子關係存在判決全卷查知，該確定判決已認定，因法務部調查局之血緣鑑定內容記載被告辛○○與張東風、丙○○、戊○○及丁○○均有可能為同一父所生，且辛○○業經張杜侯自幼撫育視為認領，以及庚○○之各項血型與前述辛○○等五人之各項血型並無矛盾，由此認定庚○○為該五人之父所生；又己○○雖與張杜侯無血緣關係，以至於張杜侯對於己○○之認領不生認領之效力，惟並不影響張杜侯自幼以收養意思扶養己○○所生之收養效力，從而，本件被告七人均為張杜侯之繼承人堪信為真實。至於被告丁○○、己○○、庚○○、丙○○以及張東風等人雖均辯稱張杜侯之繼承人在大陸方面尚有張阿彩及張國棟都是繼承人，其中張國棟已在繼承期限內向鈞院表示繼承，原告起訴未列張國棟為被告，其起訴有當事人不適格等語。惟查，按「繼承，因被繼承人死亡而開始」、「大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄其繼承權。」，民法第一千一百四十七條以及台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條第一項已訂有明文。嗣經本院調閱本院八十九年度聲繼字第一六號張國棟表示繼承卷宗查閱，張杜侯係八十六年七月五日死亡，有卷附之死亡證明書、戶籍謄本各一紙可證，而本院雖於八十九年六月五日收受由代理人丙○○聲請表示繼承之聲請狀，惟依其所附經財團法人海峽交流基金會認證之委託公證書，其上記載張國棟之受託人係陳志勇律師，而非丙○○，則丙○○於斯時為表示繼承之聲請，即難認為合法。雖陳志勇律師之後於八十九年八月二十九日另提出聲明狀表示繼承，以及由丙○○自任為代理人於八十九年十一月四日提出之陳報狀以及經認證之公證委託書，然依委託書之記載，張國棟委託丙○○辦理繼承手續之日期是在西元二千年（即民國八十九年）十月二十日，均已逾前開法條規定被繼承人死亡而繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承表示之期限，因此縱認張阿彩及張國棟均為張杜侯之繼承人，也均因未於三年之期限內表示繼承而視為拋棄其繼承權。從而，本件原告以被告七人為繼承人起訴，其當事人適格要件並無欠缺。
八、關於原告起訴之先位之訴是否有理由，必先審核先位之訴是否符合系爭契約第九條之要件。依系爭契約第九條固約定：「‧‧倘乙方（即出賣人張杜侯）反悔不願出賣或不按時點交不動產或有關證件、簽章時，經甲方（即原告）書面催告仍不履行者，則乙方應將所收之款項加倍返還甲方後，解除其契約。‧‧」，惟查本件系爭房地移轉過戶之延滯，乃係因出賣人張杜侯於訂約後死亡，而繼承人間對於何人可以繼承，以及關於訂立系爭契約之過程，彼此認知不同而有涉訟情事所致，該情形得否認為係出賣人張杜侯之繼承人（即本件被告）均有「反悔不願出賣」之事由，實有待商榷外，縱認被告具備該項之事由，原告亦應提出書面催告仍不履行者，方得請求被告加倍返還所收之款項。查本件原告主張有書面催告被告之證據，無非係以原證二及原證三之律師函為據，然查，依原告所提之原證二及三之律師函記載，並無收受之回執在卷可憑，且寄發信函受文者第一次僅有五人，第二次僅有六人，且均未通知辛○○，其中受文者中張燕倫亦非本件被告己○○。按就系爭契約之履行而言，為繼承人間公同共有之債務（就系爭房地之履行繼承登記後再移轉之債務，民法第八百二十八條第二項參照），因此原告自應向繼承人全體為催告始屬合法，原告既未提出對於被告全體之書面催告，經本院多次命補正，亦未提出，則原告依系爭契約第九條之約定請求被告應連帶給付原告四百萬元及遲延利息之先位之訴，為無理由。
九、原告之備位之訴是否有理由，應審酌如下：系爭契約係被告戊○○代理張杜侯所簽訂，為有權代理，已如前述，依民法第一百零三條第一項規定：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」，則系爭契約自對張杜侯發生效力，張杜侯應負出賣人之責任。按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。」，民法第三百四十八條第一項、第一千一百四十八條定有明文。從而，原告依系爭契約請求被告等七人將系爭房地辦理繼承登記後並將所有權移轉登記給原告，即有理由。至於原告就尚未繳納之價金四百八十萬元（賣賣價金為六百八十萬元，扣除已支付之二百萬元），同意被告丁○○、己○○、庚○○、丙○○、張東風等人主張之同時履行抗辯，願於移轉登記之同時給付被告等人四百八十萬元（見九十二年二月二十五日之筆錄第二頁、第三頁），則前開被告之主張同時履行抗辯有利於其他被告，其效力及於全體，且原告對於前開被告，同意於移轉登記之同時給付被告等人四百八十萬元，其效力亦及於被告全體（民事訴訟法第五十六條第一項第一款、第二款參照），從而，原告自應於被告就系爭房地辦理繼承登記後並將所有權移轉登記給原告之同時，給付被告其餘價金四百八十萬元。綜上所述，原告先位之訴雖無理由，然備位之訴為有理由，其訴即屬有理由，應予准許。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均不影響本院上開論斷，毋庸再予論述，附此敘明。
十一、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 林政佑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日~B法院書記官 周霙蘭