臺灣士林地方法院民事判決 八十六年度訴字第一二八號
原 告 陳震文訴訟代理人 周炳榮律師被 告 甲○○ 住台北縣中和市○○路○○○號三樓之六
送達代收處所：台北市○○○路○段○○○巷○○號乙○○ 住台北市○○區○○街○○巷○號一樓右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣玖拾壹萬參仟壹佰肆拾玖元，及自民國八十六年一月三十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告新台幣貳佰參拾玖萬肆仟貳佰陸拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參佰參拾萬柒仟肆佰壹拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）九十一萬三千一百四十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）被告應連帶給付原告四百零八萬六千八百五十一元。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告之被繼承人陳文望於生前即民國八十一年十一月以前陸續向原告借款，至同年十一月六日借款金額已累積至三百六十萬元，陳文望乃邀訴外人黎光亞作見證人，書立總借據乙張交付原告，將以前零星借據收回作廢，並就陳文望所有坐落台北縣新店市○○路○○巷○○號二樓房地提供擔保設定抵押權。不料，陳文望於八十三年五月十六日因車禍死亡，原告乃於八十四年間聲請台灣台北地方法院以八十四年執字九一六六號強制執行事件拍賣抵押物，拍定後受分配金額僅為二百六十八萬六千八百五十一元，本金三百六十萬元部分受償後，尚積欠九十一萬三千一百四十九元，原告爰依民法第一千一百五十三條第一項以及消費借貸契約，請求被告連帶給付如聲明第一項所示。至違約金部分按約定逾期以每日每萬元二十元計算，自八十二年十一月八日起，算至八十五年七月二十五日為止，違約金累計為七百一十萬六千四百元，另未受償本金九十一萬三千一百四十九元，自八十五年七月二十六日起，仍須計付違約金，此部分算至八十六年十一月四日原告向本院提出補充陳述狀為止，此段期間違約金為八十一萬九千元，連同上開本金全未受償期間累計之違約金，共計七百九十二萬五千四百元，衡酌陳文望遺產及被告清償能力，原告特願暫為請求被告連帶給付其中四百零八萬六千八百五十一元。
（二）依民法第一千一百五十三條規定，繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，本件被告於其被繼承人陳文望死亡後，迄未償還上開債務，亦未向法院為拋棄繼承或限定繼承之表示，從而對陳文望之債務，自應負連帶清償責任。
（三）對被告甲○○抗辯之陳述：
１、被告甲○○以其對於另案臺灣高等法院八十五上訴字第五六九號確認抵押權不存在事件之判決，提起上訴，由最高法院審理中，請求停止訴訟一節，實無必要，因該案件為被告甲○○以雙方債權為虛偽意思表示，事實上並無真正債權存在等為理由提起確認債權不存在之訴，但於第一、二審判決，經調查證據及訊問證人後，第一、二審法院均認定原告對陳文望之債權為存在，判決被告甲○○敗訴在案，再查該案所為抵押權之設定，業經台灣臺北地方法院以八十四年執字第九一六六號拍賣抵押物強制執行事件予以拍賣完畢，已將拍賣價金分配而終結，被告甲○○却仍提起該確認抵押債權不存在之訴，顯亦非有即受確認判決之法律上利益，雖執舊詞提起第三審上訴，殊難邀獲勝訴判決，故被告甲○○以此為由聲請停止訴訟程序，殊非必要。
２、關於違約金之計算方法，如前所述，原告為體念雙方親情及被告困難僅減縮請求四百零八萬六千八百五十一元，且本件借款為無息，因此有較高違約金之約定，況違約金之過高與否，並非以違約金總額與本金相比為衡酌標準，乃是以違約事實時間久暫始可計算金額之多寡，本件違約金是否過高，固得由法院就客觀一切情事斟酌為是否核減之裁奪，但原告並未全額請求，已減為半數，故約定縱有過高情事，亦因原告減縮請求而不存在，因之被告甲○○所為違約金過高之抗辯，無可採信。
３、被告甲○○另抗辯謂其亡夫是否應負遲延返還借款責任不明，應由原告負擧證責任云云，第查設定抵押權契約已載明清償日期為八十二年十一月八日，如逾期清償即需支付違約金，嗣因不為清償，經法院拍賣抵押物而受償其中部分債權，並經執行處核定違約金計算之起迄時間，已可證明違約事實，被告甲○○焉得謂為不知或否認違約之事實。
４、至於被告甲○○另謂未將本件債務於申報遺產稅時併予申報，以邀得扣減遺產稅，證明其確屬不知有本件債務之存在云云。第查債務之存在非必以申報遺產稅時有無併為申報為要件，其申報與否，乃其自己內部之事，與債務之存在並無必然關係，殊無得以未為申報而即可否定雙方債務之存在，被告甲○○如是抗辯，毫無足採。
三、證據：提出借據、分配表、不動產抵押權設定契約書、國人入出境日期證明書、最高法院八十七年度台上字第二五三○號民事判決。
聲請鈞院向台北縣新店地政事務所調閱陳文望之印鑑證明，並訊問證人黎光亞。
乙、被告甲○○方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）經查本件之訴訟標的為被告之亡夫即陳文望向原告借貸三百六十萬元之借貸關係，惟系爭借貸關係是否存在，業經被告甲○○於八十四年十月間向臺灣臺北地方法院對原告提起確認抵押債權不存在之訴訟，該案現正由最高法院審理中。本件原告是否得向被告請求返還借款及給付違約金，全以系爭借貸關係是否成立為據，爰依民事訴訟法第一百八十二條之規定，於他訴訟終結以前，請求法院裁定停止本件訴訟程序。
（二）原告起訴狀所載之本金及違約金之計算金額，有矛盾不明之處，且其如何計得違約金為一千零一十萬六千四百元，亦未說明及舉證，應即受不利之判決。至其所引以為據之臺灣臺北地方法院民事執行處八十五年十一月八日北院八十四民執乙字第九一六六號通知之分配表，雖有載明違約金額，然查前揭裁定拍賣抵押物事件係屬非訟事件，乃以形式審理為原則，對訟爭之標的並未踐行實質審理程序，是該分配表所載之金額並未經雙方攻擊防禦而為深刻之辯明，現既經原告提起本訴進入訴訟程序，即應適用訴訟程序之原則，重為踐行實質審理程序以辯明。
（三）退萬步言，縱認系爭借貸關係為真，然被繼承人陳文望是否應負遲延返還借款責任尚且不明，應由原告負舉證責任。至被告甲○○對被繼承人陳文望向原告借貸之事並不知情，陳文望於生前從未向被告甲○○談及此事，而原告於陳文望死亡後，被告甲○○辦理繼承登記時，亦未告知被告甲○○，或向被告甲○○索討，被告甲○○係於住屋遭原告拍賣之際，始知此情，否則被告甲○○至愚亦不致於申報遺產稅時未將此筆債務一併申報，以扣減應付之遺產稅。足見被告甲○○對系爭債務之存在確屬不知情，何來違約之有？縱認定系爭債務為真，然被告甲○○及被繼承人陳文望均無遲延返還之違約情事，原告主張之七百萬餘元之違約金顯屬無理。
（四）末按民法第二百五十二條之規定，懇請鈞院酌減違約金。違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定之標準，此亦為最高法院四十九年台上字第八○七號判例要旨所揭。目前司法實務見解均認為以本金一成以內計算之違約金為允當。經查系爭借貸之本金為三百六十萬元，然違約金竟高達七百一十萬六千四元，將近本金之百分之二百，顯已與社會經濟狀況有違，且被告甲○○喪夫未久，現孤寡一人，至被繼承人陳文望所遺留惟一價值較高之不動產亦已遭原告拍賣換價，而被告僅憑於台電公司打雜刷洗一職微薄所得謀生活口，七百萬餘元之違約金實與一般客觀事實有違，況本件原告所受損害不過利息，豈有請求如天價之違約金之理，由上種種可見原告主張之違約金確屬過高，懇請鈞院衡前情理予以酌減之。
（五）原告陳震文於另件甲○○訴請確認抵押權不存在等事件，於八十四年十一月所提答辯理由三，亦提及該虛偽意思表示隱藏有陳文望保障其女乙○○之一種生前贈與云云，更足徵抵押權及其所擔保之債權均以通謀虛偽意思表示而設定。
（六）本件原告訴訟代理人，同為另件甲○○訴請分割遺產等案之被告乙○○所委任之訴訟代理人，其代理乙○○力主欲待清償債務後始願分割遺產等語，更足見原告為妨礙被告甲○○行使法定應繼分之權益，極盡干擾之能事，不僅杜撰借款債權之情，更以虛偽設定之抵押權，聲請法院拍賣抵押物之裁定，繼而強制執行，本件訴請被告給付違約金之舉，尤見其圖謀不當得利之意圖，欲陷被告於窮途末路之境。況且原告於另件確認抵押權不存在之訴八十五年六月十三日之答辯狀中亦自承其違約金之約定乃係辦理抵押權登記時由代書按慣例填寫，並非其所要求者，足徵其抵押權之設定誠屬虛偽。
三、證據：提出遺產稅免稅證明書、臺灣高等法院八十五年重上字第八一號民事判決
、臺灣高等法院八十二年重上字第七二號民事判決，被告甲○○戶籍謄本、臺北地方法院八十四年訴字第三六七三號陳震文答辯狀、臺北地方法院八十五年家訴字第一一六號乙○○答辯狀、臺灣高等法院八十五年上訴字第五六九號陳震文答辯狀、臺灣高等法院八十六年度上更㈠字第三七四號民事判決、最高法院八十六年度台上字第二○五七號民事判決。
丙、被告乙○○於最後言詞辯論期日未到場，據其以前辯論意旨，被告乙○○對於原告主張基於消費借貸之訴訟標的請求連帶給付如主文所示之金額為認諾。
丁、本院依職權向內政部警政署入出境管理局函查原告入出境記錄，並依職權調閱台灣台北地方法院八十四年度執字第九一六六號拍賣抵押物卷宗、台灣台北地方法院八十四年度訴字第三六七三號確認抵押債權不存在等卷宗及台灣高等法院八十五年度上訴字第五六九號卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，就被告乙○○部分由其一造辯論而為判決。
二、按民事訴訟法第一百八十二條第一項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前，中止訴訟程序，但為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中止訴訟程序，當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程序為宜，最高法院三十年度抗字第一○五號判例參照。本件被告甲○○於八十四年對於原告起訴請求確認抵押權所擔保之債權不存在等事件，雖為本件原告請求清償借款債務之先決問題，然該確認之訴自起訴之後，歷經最高法院二度發回更審，經台灣高等法院八十七年度上更二字第四六八號判決之後，被告甲○○已提出上訴，現仍由最高法院審理中，該確認訴訟既歷經五年之久尚未確定，如本院裁定停止本件訴訟程序，當事人勢必受延滯之不利益，因認以不中止訴訟程序，由本院自為裁判為宜，合先敘明。
三、又按，繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第一千一百五十三條第一項規定甚明。又訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。再按，上開條文所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人，或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者，其效力及於共同訴訟人，不利者，其效力不及於共同訴訟人而言，最高法院五十二年度台上字第一九三○著有判例。查本件原告主張被告之被繼承人陳文望對其負有消費借貸債務，陳文望於八十三年五月十六日死亡後，該筆債務由繼承人即被告甲○○、乙○○二人共同繼承，應負連帶責任，是該消費借貸契約之訴訟標的，對於被告二人而言，即屬必須合一確定，從而，被告乙○○就原告主張之訴訟標的逕為認諾，形式上觀之，顯不利益於共同訴訟人，參照上開條文規定，此認諾行為之效力，應不及於被告全體；至被告甲○○所為有利益於共同訴訟人之聲明、陳述、抗辯及所提出之證據，則對於被告全體生效，併此敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張被告之被繼承人陳文望於生前即八十一年十一月以前陸續向原告借款，至同年十一月六日借款金額已累積至三百六十萬元，陳文望乃邀訴外人黎光亞作見證人，書立總借據乙張交付原告，將以前零星借據收回作廢，並就陳文望所有坐落台北縣新店市○○路○○巷○○號二樓房地提供擔保設定抵押權。不料，陳文望於八十三年五月十六日因車禍死亡，原告乃於八十四年間聲請台灣台北地方法院以八十四年執字九一六六號強制執行事件拍賣抵押物，拍賣價金經分配後受償二百六十八萬六千八百五十一元，本金三百六十萬元部分受償後，尚積欠九十一萬三千一百四十九元，原告爰依民法第一千一百五十三條第一項以及消費借貸契約，請求被告連帶給付如聲明第一項所示。另違約金部分按約定逾期以每日每萬元二十元計算，自八十二年十一月八日起，算至八十五年七月二十五日為止，違約金累計為七百一十萬六千四百元，另未受償本金九十一萬三千一百四十九元部分，自八十五年七月二十六日起，仍須計付違約金，此部分算至八十六年十一月四日原告向本院提出補充陳述狀為止，此段期間違約金為八十一萬九千元，連同上開本金全未受償期間累計之違約金，總計七百九十二萬五千四百元，衡酌陳文望遺產及被告清償能力，原告特願暫為請求被告連帶給付其中四百零八萬六千八百五十一元。
二、被告則以：⑴原告所請求本金及違約金之計算方法，應予說明並舉證。⑵系爭消費借貸契約係原告與被繼承人陳文望之通謀虛偽意思表示。⑶被告甲○○對系爭債務之存在確屬不知情，何來違約之有，縱認定系爭消費借貸契約存在，被告甲○○及被繼承人陳文望亦均無遲延返還之違約情事，原告請求被告連帶給付違約金，顯屬無理，⑷原告請求之違約金過高，請鈞院依民法第二百五十二條之規定酌減違約金等語資為抗辯。
三、查被告之被繼承人陳文望於八十三年五月十六日死亡，被告為陳文望之繼承人，繼承開始後，被告均未辦理拋棄繼承或限定繼承，以及原告聲請台灣台北地方法院以八十四年度執字第九一六六號強制執行事件拍賣被告所有之抵押物後，就拍賣所得價金已受償二百六十八萬六千八百五十一元之事實，為被告所不爭執，並有分配表、戶籍謄本在卷可稽，應堪信為實在。
四、原告主張被告之被繼承人陳文望生前陸續向原告借款三百六十萬元，並約定八十二年十一月八日為清償期，違約金以逾期每日每萬元二十元計算之事實，業據原告提出借據及土地建築改良物抵押權設定契約書均影本為證，並據證人即陳文望書立借據時之見證人黎光亞證稱：「：：，借據是八十一年十一月初，陳文望打電話給我，說他向三姊借很多錢，他說零碎借據太麻煩，請我做個證明重寫，寫借據時有我、陳文望及他三姐在，：：。」等語（詳見八十六年六月十九日言詞辯論筆錄）。雖被告甲○○陳稱：其不知道原告所提出借據上陳文望之簽名及印文，是否陳文望本人之簽章云云，惟觀諸該借據記載之內容：「本人先後向我三姐陳震文女士借款共計新台幣參佰陸拾萬元正，今以座落台北縣新店市○○路○○巷○○號二樓房地產權作為抵押，並將前原立借據全部收回，特請同鄉好友黎光亞先生見證此據陳文望中華民國八十一年十一月六日」，核與證人黎光亞之證言互核相符，且被告乙○○（即被繼承人陳文望之女）亦一再指稱借據上之簽名為其父陳文望之筆跡（詳見八十六年三月四日、同年四月八日言詞辯論筆錄），因認原告主張之上開事實，應堪採信。
五、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十八年度台上字第二九號判例可資參照。被告甲○○辯稱原告與陳文望間之消費借貸契約為通謀虛偽之意思表示云云，雖以原告在另案之答辯狀中曾提及抵押權之設定隱藏有陳文望保障其女即被告乙○○之生前贈與，並提出該份答辯狀作為佐證。然查被告甲○○所提出該份答辯狀之內容為「：：，縱原告（即甲○○）所言為真，本件抵押權之設定既隱藏有陳文望保障其女乙○○之一種生前贈與，：：。」，顯見原告係基於甲○○在該案件中之主張，以「假設語氣」所為論述，甚難憑此答辯內容認定原告與陳文望間之消費借貸契約為通謀虛偽意思表示，此外，被告就此節並未能舉證以實其說，空言抗辯，不足採信。至本件原告訴訟代理人擔任本件被告乙○○在另案訴請分割遺產事件中之訴訟代理人，以及原告與陳文望間在設定抵押權時就違約金多寡之約定，是經由當事人合意由代書依慣例填載，而非依原告指定要求填載等節，均與本院上開認定無涉。
六、本件被告之被繼承人陳文望共計向原告借款三百六十萬元，並約定清償日為八十二年十一月八日，違約金則以逾期每日每萬元二十元計算，業經上開認定，被告既不能證明其或其被繼承人陳文望已依約清償原告系爭借款債務，則原告以被告及其被繼承人陳文望逾期清償為由，依約請求被告連帶給付違約金，即屬有據。是被告甲○○辯稱：原告未曾告知被告有系爭債務存在，被告甲○○直到法院拍賣抵押物時，始知此情，因此其與陳文望並未違約，不負給付違約金之義務云云，即無足採。
七、按繼承，因被繼承人死亡而開始，民法第一千一百四十七條規定甚明。被告既為陳文望之繼承人，自被繼承人陳文望死亡時起，即開始概括繼承陳文望所有債權債務關係，至被告是否知悉所繼承之債權債務關係，對於繼承之開始不生影響，因此被繼承人陳文望與被告（即繼承人）既自清償期屆至迄今仍未清償系爭借款，依約即應自逾清償期之時即八十二年十一月九日起給付原告違約金。從而，原告請求被告連帶給付八十二年十一月八日之違約金，尚屬無據。
八、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又契約當事人約定契約不履行之違約金是否過高，須以一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。本件原告與被告之被繼承人陳文望所約定之違約金，經本院斟酌系爭借款金額、被告違約之期間長達六年、原告已於八十四年經拍賣獲償二百六十八萬六千八百五十一元、被告違約未向原告清償借款，原告所受損失等情，認上開約定之違約金過高，應予酌減為每日每萬元六元。從而原告請求被告連帶給付自八十二年十一月九日起，至八十六年十一月四日向本院提出補充陳述狀為止之違約金，共計應為二百三十九萬四千二百六十四元（詳如附表所示）。
九、從而，原告依民法第一千一百五十三條第一項之規定以及消費借貸契約請求被告連帶給付本金九十一萬三千一百四十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年一月三十一日起，至清償日止之法定遲延利息，及違約金二百三十九萬四千二百六十四元，為有理由，應予准許。原告請求超過上開金額範圍之違約金，尚乏依據，應予駁回。
十、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。
十一、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十六 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 蔡文育右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 十六 日~B法院書記官 蔡慧娟附表：（元以下四捨五入）八十二年十一月九日起至八十五年七月二十五日止（共計九百九十日）0000000 X 6/10000 X 990＝00000000十五年七月二十六日起至八十六年十一月四日止（共計四百六十七日）000000 X 6/10000 X 467＝255864總計：0000000＋255864＝0000000