臺灣士林地方法院民事判決 八十六年度訴字第一九四號
原 告 甲○○
汪憶雲被 告 乙○○右當事人間請求給付墊款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告港幣（下同）一百十萬元，及自民國八十五年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告購買坐落香港羅便臣道七十號二十八樓之房屋一棟（下稱「系爭房屋」），
由其簽發乙張民國八十四年八月九日面額一百十四萬七千四百元之友聯銀行支票（下稱「系爭支票」）予原告，以償還其向原告所借，並由原告直接墊付予出賣人太古地產有限公司（下稱「太古公司」）之系爭房屋首期、次期定金及相關費用。詎經原告於票載日期提示付款，支票竟告跳票，有支票及退票理由書可稽，嗣經原告屢次索討，被告均避不見面，顯無兌現之意。
㈡查被告以受原告詐騙為由，主張撤銷系爭買賣契約之意思表示，原告即不得依上揭契約請求給付墊款等語，惟查：
⒈按民法第九十二條規定：「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤
銷其意思表示。但詐欺由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。」查系爭買賣契約，因被告未依約履行給付價金義務，致遭太古公司解除契約並沒收原告代被告墊付之首期及次期訂金，即系爭買賣契約業遭解除且原告亦非買賣關係之相對人，是被告向原告主張撤銷所為買賣之意思表示顯與法有違。又系爭買賣契約係以中、英文二種文字雙重記載，非如被告所稱係以英文記載，故自無因其不諳英文直至回台始知遭原告詐騙之情事。
若購買系爭房屋係遭原告詐騙，則原告又怎可能先行代墊支付首期及次期訂金共一百零九萬二千四百元，顯與經驗法則不符。
⒉復查兩造原為男女朋友關係，系爭房屋乃被告欲贈與原告而購買，惟由原告代
墊首期及次期之訂金，嗣由被告交付系爭支票以為清償，非如被告稱係約定由兩造各出資一半購買系爭房屋。按系爭買賣契約於八十四年七月二十四日訂立，並由原告以香港上海匯豐銀行之銀行本票（號碼：三五七三九三，面額：四十萬元）先為給付，又於同年月三十一日交付面額為六十九萬二千四百元之匯豐銀行本票與太古公司，足徵原告已代為給付系爭房屋首期及次期之定金無誤。再者，依被告所簽發之系爭支票，倘真如被告所言，系爭房屋係由兩造各出資一半購買，被告只需支付上開金額之一半即足，何需就首期及次期之價金全額開立支票與原告，得證系爭房屋確係被告為贈與原告而購買，原告為此代墊之款項被告自應返還。
⒊姑不論被告購買系爭房屋是否贈與被告，被告於八十六年四月十七日在鈞院準
備程序中所為之陳述：「我於八十四年七、八月間到香港，經朋友介紹認識原告，並帶我們去看房子，回來後他幫我下定金，提議我來買，他來賣說可賺多少錢．．．」可知，依兩造之約定，系爭房屋確係由被告出資購買，原告給付首期及次期定金予太古公司，既係幫被告下訂，僅係以代墊之性質先行給付，而非以合資之方式購買系爭房屋甚明。
㈢被告簽發系爭支票予原告，係為返還原告就系爭房屋首期及次期訂金及更名之墊付款項：
⒈查兩造原約定系爭房屋以原告之名義購買，然嗣後被告翻異，要求變更為二人
之名義登記，故復行支出港幣五萬五千元之律師費及更名規費，是以加上首期及次期定金，總計為一百十四萬七千四百元，即與被告所簽發系爭支票之面額相同。
⒉系爭房屋若為兩造合資購買，被告何需嗣後簽發一紙包括原告所支付首期、次
期定金及更名費用等全額之支票？足徵系爭支票確用來返還原告代墊之款項，且證明原告無任何詐欺之情。
㈣被告聲請訊問之證人詹德煌，證述「合資」云云，無證據能力，不得採信：
⒈對於「是否合資」之事實，證人實則並未親身見聞，至多亦係由被告所「轉述
而來」，此可見其證述：「陳先生對我說有與香港一女子，合資購買房子」、「合資是被告告訴我的」等語。則其證述不過為「傳聞證據」，並無「證據能力」，遑論非其親身見聞，並無證明力可言，且證人亦證稱：「被告只要我向原告表示台灣公司出問題所以無能力繼續購屋，並未託我轉達其被騙而要撤銷合資契約之事」。
⒉至證人所稱：「她並未否認其有出資之事實」、「王小姐並未提到她所付之錢
是代被告墊付」云云，至多僅能證明原告當時未言及其他（按：事實上，證人不過為不相干之外人，原告自無必要對其多言其他），尚不足證兩造間有合資之事實。
三、證據：提出原告及被告之護照影本、系爭支票影本、退票理由書影本、系爭買賣契約書影本、香港上海匯豐銀行本票影本、原告香港上匯豐銀行月結單影本各一份。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴。
㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告於八十四年七、八月間至香港，經友人介紹而認識原告，原告即帶被告及友
人去看系爭房屋；嗣被告返國後，原告即電稱其已付定金，並提議由兩造各出資一半購買，且願意登記在被告名下，而由其負責銷售，即可賺取許多金錢云云，致被告信以為真而陷於錯誤，故再至香港，並以友聯銀行所簽發三十一萬六千四百五十二元之本票乙紙交付予原告，且其上受款人為ＪＯＨＮＳＯＮＳＴＯＫ
ＥＳ ＡＮＤ ＭＡＳＴＥＲ，與原告所提原證二之匯豐銀行本票之祈付抬頭人之名稱相符，其後再偕至香港一家律師事務所簽訂一份契約書。復因被告不識英文，故於簽名後即將上揭契約書影印乙份攜回；且原告於簽約後即稱其現無錢繳交其應負擔之資金，且日後必將返還其負擔部分，故祇得由被告繳交第三期款及支付原告所稱以前已付款項之一半，因此被告依原告之指示再簽發系爭支票予原告，且事實上被告已付有三十一萬六千四百五十二元，原告卻未扣抵，且系爭支票面額亦較第三期款及支付原告已付款項之一半，更多出十一萬元，亦為被告所不知。嗣被告返國後，即請公司秘書瞭解系爭買賣契約書內容，始知系爭房屋係登記為原告名義，且連同原告之出資部分亦先由被告負擔，而與原告最初所約定係登記為被告名義之情事完全不符，被告至此方知受騙，經與友聯銀行經理聯繫，而該經理認上揭購屋應屬騙局；且該經理亦透過香港律師查詢後，認不應讓系爭支票兌現，以免被告損害擴大，而同意被告拒絕兌現系爭支票之款項，足見被告係受原告之詐欺，始同意與原告各出資一半購買系爭房屋，至為明確。
㈡又依證人詹德煌之證述，顯見系爭房屋係兩造合資購買，並非被告購買系爭房屋
贈與原告，亦非原告代墊或借款予被告購買系爭房屋；且被告亦委託詹德煌明確告知原告「被告不要且無能力繼續購買系爭房屋」；縱詹德煌未「轉達其被騙而要撤銷合資契約之事」，惟詹德煌既向原告表示「被告不再支付其後之款項」，亦表明「要原告將上揭房地賣掉，能多少拿一些錢回來」，亦應撤銷或終止兩造間之合資契約。又原告最初本意係單獨購買系爭房屋，其後再找被告合資，而被告既有撤銷或終止之意思，自應將系爭房屋轉賣予他人，或另找他人接手合資，原告又豈可向被告請求系爭款項？㈢又原告其時既稱其無資力，豈可能繳交其所稱之首期及次期定金？原告主張其有繳交上揭款項之事實，自應舉證以實其說。
㈣按「因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對於該債權之廢止請求權，雖因
時效消滅，仍得拒絕履行」（民法第一百九十八條），原告既係以詐欺手段致被告陷於錯誤，而與原告共同出資購買系爭房屋，然事實係被告出資一半，並代墊原告之一半出資，而卻登記為原告名義，應屬「侵權行為」，故原告縱有繳交款項之情事（其實不然，有如前述），而被告依上揭條文意旨，亦得拒絕給付。
㈤況兩造於購買之初即約定各自出資一半，故縱有上揭繳交之款項，豈由被告負擔
全部之理？更何況被告已支出「三十一萬六千四百五十二元」亦應予扣抵，益見被告拒絕給付上揭款項，為有理由。
㈥原告於「八十五年十一月十八日」支付命令聲請狀先稱「債務人（指被告）與債
權人（指原告）合資購買香港．．．房屋一幢並由債務人開立乙張一九九五年八月九日．．．之友聯銀行支票給予聲請人作為聲請人所代墊款項之償還」云云，繼而在「八十六年四月十七日」起訴狀改稱「被告購買座落香港．．．房屋一幢」云云，然又於八十七年六月四日準備書狀再改稱「兩造原為男女朋友之關係，系爭屋乃被告欲贈與原告而購買」云云，足見原告既先稱係「合資購買」，嗣改稱「被告購買」，又其後再改稱「被告欲贈與原告而購買」，前後陳述顯非一致而有矛盾。如今原告於「九十一年三月四日」準備暨聲請調查證據狀卻又稱係「借貸關係」，亦與其之前主張有所不同，亦一併敘明。
㈦被告甚少至香港，且若有至香港，停留時間亦甚為短暫，豈可能與原告有男女朋
友關係，更不可能將價值一千多萬元之房屋一幢贈與原告之理；再者，被告若有贈與之意，買賣契約書之買方應僅有原告姓名即可，然原告所提之系爭買賣契約書之買方卻又出現兩造之姓名，又怎係被告贈與原告？且原告既稱被告將購屋贈與，而原告卻未在購屋之前，即向被告現實取得任何款項，以敷日後給付定金之用，竟連續以自己款項代墊定金及第一期款，實有違經驗法則，益見被告並無購屋贈與原告之情事。再依系爭買賣契約之買方，亦僅有原告之簽署，未有被告之簽署，足見系爭買賣契約係原告於八十四年七月二十四日自行向賣方購屋，且為被告所不知，至為明確。
㈧綜上所述，原告依「借貸」關係請求，應無理由。
三、證據：提出原告支付命令聲請狀影本、本票影本各乙份，並聲請訊問證人詹德煌。
理 由
壹、程序方面：按依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之，八十九年二月九日修正公布之民事訴訟法第一百九十九條之一第一項定有明文。本件原告於八十五年十一月十八日支付命令聲請狀先稱「債務人（指被告）與債權人（指原告）合資購買香港．．．房屋一幢並由債務人開立乙張一九九五年八月九日．．．之友聯銀行支票給予聲請人作為聲請人所代墊款項之償還」等語，嗣於八十六年四月十七日起訴狀改稱「被告購買座落香港．．．房屋一幢，由其簽發乙張一九九五年八月九日港幣壹佰壹拾肆萬柒仟肆佰元之友聯銀行支票予原告，作為原告代墊房屋首期、次期訂金及相關費用之償還」、「關於該代墊款項係屬消費借貸」等語，又於八十七年六月四日準備書狀再改稱「兩造原為男女朋友之關係，系爭房屋乃被告欲贈與原告而購買」等語，足見原告先後所為事實上之陳述，顯非一致而有矛盾，本院乃於九十一年二月四日言詞辯論時，當場行使闡明權，並曉諭稱：「請原告訴（訟）代（理人）就兩造間法律關係究竟為消費借貸、無因管理、不當得利或是委任於下次庭期時陳報最後的主張，逾期不提，不予審酌」等語，原告訴訟代理人乃於同年三月四日本院言詞辯論時當場陳稱：「主張針對消費借貸關係為請求」等語，並於當日所提出之準備暨聲請調查證據狀內陳稱「關於本件訴訟標的，原告乃援依借貸關係而為請求」等語，是本件之訴訟標的確定為消費借貸之法律關係，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告為購買系爭房屋，向原告借款港幣一百十四萬七千四百元，並約定由原告代為先後將首期定金四十萬元、次期定金六十九萬二千四百元及五萬五千元之律師費及更名規費給付予出賣人太古公司，嗣簽發同額系爭支票予原告，以償還其上開借款，詎系爭支票經原告提示竟遭退票，為此，依消費借貸法律關係，於上開借款範圍內，訴請被告給付一百十萬元及遲延利息等語。被告則以：其因遭原告詐欺致陷於錯誤，始與原告約定合資購買系爭房屋，且其已交付原告乙紙友聯銀行所簽發面額三十一萬六千四百五十二元之本票予原告，又因原告於簽約後即稱其現無錢繳交其應負擔之資金，故要求先由被告繳交第三期款及支付原告所稱之前已付款項之一半，日後原告再返還其應負擔之部分，被告始依原告指示簽發系爭支票予原告，嗣因發覺受騙，才未讓系爭支票兌現，被告自始至終均未表示要獨資購買系爭房屋贈與原告，亦未向原告借款等語，資為抗辯。
二、原告主張被告簽發系爭支票予原告，惟系爭支票經原告提示遭退票之事實，業據其提出與所述相符之系爭支票及其退票理由書影本為證，並為被告所不爭執，堪信為真正。
三、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。本件原告主張被告為購買系爭房屋，向其借款一百十四萬七千四百元，並約定由原告代為給付予太古公司等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠按金錢借貸契約為要物契約，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須
具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決參照）。而支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，是簽發支票交付他人提領尚不足以證明借款業已交付借款人，如執票人主張支票係發票人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院八十六年度台上字第二０三一號判決、七十三年度第一次民事庭會議決議㈡參照）。本件原告雖提出系爭支票影本為證，惟被告既否認原告曾交付一百十四萬七千四百元予被告或出賣人太古公司，則揆諸前揭說明，被告雖曾簽發系爭支票予原告，亦不足以證明原告曾交付上開款項予被告或太古公司。
㈡又按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此
形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院四十一年度台上字第九七一號判例參照）。本件原告雖另提出香港上海匯豐銀行本票影本、原告於香港上匯豐銀行存款月結單影本各一份為證，惟被告既否認上開私文書之真正，原告復未舉證證明上開私文書確為真正，則亦不得僅憑上開香港上海匯豐銀行本票影本、原告於香港上匯豐銀行存款月結單影本，即據以認定原告確有交付一百十四萬七千四百元予被告或太古公司。
㈢另本院雖曾經原告聲請囑託行政院大陸委員會函轉香港事務局向香港太古公司函
查其是否確有收受原告交付之一百十四萬七千四百元，亦經行政院大陸委員會香港事務局於九十一年四月十七日以（）港局綜字第０二三七號函復稱：「本局依據來函所示地址：香港金鐘道八八號太古廣場四０五號店，以雙掛號郵寄函請香港太古地產有限公司協助查詢上述有關事項，惟該郵件經郵政局加註『搬遷、新地址不詳』退回，無法送達」等語，有該覆函在卷可稽，原告對上開覆函並無意見，亦未進一步提出其他證據方法以供本院調查，自無從為有利於原告之認定，附此敘明。
四、綜上所述，原告既無法證明被告確有向其借款一百十四萬七千四百元，且其確有交付該款項予被告或太古公司之事實，自尚未符合消費借貸須經當事人合意及交付並移轉標的物所有權之成立及生效要件，從而，原告主張基於消費借貸契約，於上開一百十四萬七千四百元範圍內，訴請被告給付一百十萬元及遲延利息，即屬無據，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十七 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 張國勳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日~B法院書記官 林郁菁