臺灣士林地方法院民事判決 八十六年度訴字第四六○號
原 告 辛○○原 告 壬○○原 告 甲○○○原 告 子○○○原 告 丙○○原 告 丁○○原 告 癸○○原 告 戊○○原 告 己○○原 告 庚○○右十人共同訴訟代理人 繆璁律師被 告 乙○○ 住台北市○○區○○路五段三五０巷四二號訴訟代理人 徐揆智律師
李淑妃律師複 代理人 顧洪昌律師右當事人間請求排除侵害事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○路五段三五Ｏ巷四二號、如附圖所示Ｅ部分面積一四一平方公尺之房屋遷讓交還原告及全體共有人。
被告應將坐落臺北市○○區○○段六小段六六地號土地上，如附圖所示Ａ部分面積六
一．六八平方公尺之建物拆除，將坐落臺北市○○區○○段六小段六六地號、六七地號、六八地號土地上，如附圖所示Ｂ部分面積一一九平方公尺之地上建物拆除，並將該土地返還原告及全體共有人，並應給付原告及全體共有人自民國八十六年五月二十八日起至交還前開土地之日止，按年以新臺幣壹萬參仟零玖元計算之損害金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰貳拾捌萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：１被告應將坐落臺北市○○區○○路五段三五Ｏ巷四二號、如附圖所示Ｅ部分面積一四一平方公尺之房屋遷讓交還原告及全體共有人。
２被告應將坐落臺北市○○區○○段六小段六六地號土地上，如附圖所示Ａ部分
面積六一．六八平方公尺之建物拆除，將坐落臺北市○○區○○段六小段六六地號、六七地號、六八地號土地上，如附圖所示Ｂ部分面積一一九平方公尺之地上建物拆除，並將該土地返還原告及全體共有人，並應給付原告及全體共有人自民國八十六年五月二十八日起至交還前開土地之日止，按年以新臺幣二萬六仟零十七元計算之損害金。
３願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)坐落台北市○○區○○里○○路○段○○○巷○○號房屋 (如附圖Ｅ所示)，為陳白玉蓮、陳采珠於民國六十一年間共同出資在二人共有之台北市○○區○○段六小段六六、六八地號土地上所興建之房屋，詎被告於民國八十年間無權占有，並在其週邊即陳白玉蓮與陳采珠所共有之上開土地及同小段六七地號上如附圖ＡＢ所示搭建建築物，陳采珠於八十四年十二月二十日去逝，其繼承人為原告癸○○、戊○○、己○○、庚○○及訴外人陳福裕，原告之一陳白玉蓮於八十八年十一月四日去逝，其繼承人為辛○○、壬○○、甲○○○、子○○○、丙○○、丁○○，已聲明承受訴訟，原告等依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，為共有人全體之利益，訴請排除侵害，請求被告向全體共有人返還上述四二號房屋，並拆除被告所建之建築物，將土地返還。原告並依侵權行為之法律關係，請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至還地之日止，按申報地價年息百分之十計算之損害金給付給原告及全體共有人。為此提起本訴。
(二)原告並無同意被告使用系爭土地房屋，陳福裕亦無同意，即使陳福裕有同意，亦須經其他共有人之同意才生效。
(三)被告所舉證人不足以證明原告有贈與系爭土地情事。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠陳采珠因雙腿關節長骨刺，不能行走，於民國八十年六月間由其子陳福裕載至
台北市○○路○○○巷○○○弄○號吳讚所開設之興安堂國術館治療，至八十年十月雙腿痊癒，因而發心願將系爭土地給被告，八十一年初陳福裕帶被告至現場查看，被告遂於八十一年三月間答應接受贈與；陳白玉蓮於八十一年四月中旬與陳福裕、陳采珠至興安國術館，向被告表示願捐出系爭土地，該二地主於八十一年四月間將土地點交給被告，八十一年五月間破土興工修建佛寺。陳采珠、陳白玉蓮確實有將系爭土地贈與被告乙○○，並經乙○○允受之事實，除有在場見聞之楊肅晏、阮淑芬於另案到庭證明屬實外，辦理系爭土地過戶事宜之代書黃棟榮亦到庭證述明確，不容事後否認。
㈡陳采珠、陳白玉蓮為贈與被告土地，曾帶被告至系爭土地現場觀看，其後並以
贈與之意思，將系爭土地交付與被告使用，並為辦理移轉過戶事宜將權狀、印鑑證明、「已蓋好印鑑章之同意書」等交付與代書準備辦理過戶，足證贈與標的物，即為權狀所示之系爭土地，標的確定，意思表示一致，相當明確，不容置疑。被告並非無權占有，自無返還土地之可言，亦非侵權行為，自無賠償責任可言。
㈢查系爭贈與物已經贈與人交付與被告使用，縱系爭不動產之贈與有民法第四０
八條規定之適用，然依該條文第一項之規定，贈與物已經贈與人交付與受贈人使用，本事件亦不得撤銷，被告之占有並非無權占有。
理 由
一、原告起訴主張：坐落台北市○○區○○里○○路○段○○○巷○○號房屋 (如附圖Ｅ所示) ，為陳白玉蓮、陳采珠於民國六十一年間共同出資在二人共有之台北市○○區○○段六小段六六、六八地號土地上所興建之房屋，詎被告於民國八十年間無權占有，並在其週邊即陳白玉蓮與陳采珠所共有之上開土地及同小段六七地號上如附圖ＡＢ所示搭建建築物，陳采珠於八十四年十二月二十日去逝，其繼承人為原告癸○○、戊○○、己○○、庚○○及訴外人陳福裕，陳白玉蓮於民國八十八年十一月四日死亡，原告辛○○、壬○○、甲○○○、子○○○、丙○○、丁○○為其繼承人，並於本訴訟中聲明承受訴訟；原告等本於所有權，為共有人全體之利益，依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求被告向全體共有人返還如附圖Ｅ之房屋、拆屋還地 (如附圖ＡＢ部分)，並依侵權行為之法律關係，請求被告向原告及全體共有人給付損害金。提出土地登記簿謄本、戶籍謄本、法院判決影本三份為證。
二、被告則以陳采珠於生前因雙腿關節長骨刺，不能走，於八十年六月間由其子陳福裕帶其至被告之夫吳讚開設之興安堂國術館（館內開設金華堂佛堂）治療，至同年十月，如奇蹟似的雙腿痊癒，即當眾對吳讚及被告表示願將其所有之系爭三筆土地應有部分二分之一捐贈與被告蓋佛寺，待八十一年初，陳福裕帶被告到系爭土地現場查看，被告認該地確適合蓋佛寺，乃於八十一年三月間答應接受贈與做為建佛寺之用，雙方就贈與系爭土地意思表示達成一致，同意將土地登記給被告或被告指定之登記名義人。八十一年四月間陳白玉蓮至被告處表示願一同將其所有系爭土地應有部分二分之一贈與給被告建佛寺，土地登記給被告或被告指定之人，被告欣然接受，並將新建佛寺取名山海寺，系爭土地則由陳采珠、陳白玉蓮兩人於八十一年四月間點交給被告接管。被告並就陳采珠在系爭土地上原有之磚造房屋四間，木造房屋二間，加以整建而成今日山海寺之規模。被告並非無權占有等語，資為抗辯。
三、原告主張系爭三筆土地原為原告癸○○、戊○○、己○○、庚○○及訴外人陳福裕之被繼承人陳采珠與原告陳白玉蓮 (於訴訟中死亡，由其餘原告承受訴訟) 共有，應有部分各二分之一，已據其提出土地登記謄本三份為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。原告並主張被告於上述土地上，占有如附圖所示Ｅ部分陳采珠、陳白玉蓮所出資與建之房屋，並自行興建如附圖所示ＡＢ之建物，亦為被告所不爭執，並經本院現場履勘，及囑託台北市中山地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及地政事務所之土地複丈成果圖附卷可按。
四、兩造爭執者為陳采珠及陳白玉蓮有無交付系爭土地給被告建造佛堂？本案被告主張陳采珠、陳白玉蓮就系爭土地，贈與給被告，故陳采珠、陳白玉蓮因而交付系爭土地云云，惟查被告曾以陳采珠、陳白玉蓮同意贈與系爭土地而訴請陳采珠、陳白玉蓮移轉所有權登記事件，業經本院八十六年訴字第六Ｏ八號、臺灣高等法院八十七年上字第一一六一號、最高法院八十九年台上字第一五二一號判決被告敗訴確定，有三審判決書影本三份在卷可按，是以被告主張本件因有贈與契約，陳采珠、陳白玉蓮因而交付土地云云，已不足採，雖被告又舉證人即代書黃棟榮為人證，試圖證明雙方當事人間有交付土地之事實。然查：
(一)證人即代書黃棟榮於前述移轉登記所有權事件中到庭證稱：「約八十一年十一月至十二月間，因為（系爭）土地要捐出來蓋廟，陳福裕的母親（指陳采珠）和陳白玉蓮要把土地捐給山海寺，權狀未給我之前就先找我去山上看，當時因陳福裕的母親去山海寺看病看好了，才想把土地捐出來。我去時土地已在蓋廟並有人拜拜。當天是禮拜天，當時他們有對捐贈的內容指定範圍說那邊要蓋廟，那邊要弄公園。蓋廟和草坪的部分都要捐出，但因部分土地上有墳墓，所以不是全部土地都要捐贈。去時廟已施工，是舊廟翻修的，後面擋土牆已做好了。我不知道陳白玉蓮何時將土地交給原告（即本件之被告）修築寺廟，我當時聽到的是要把土地捐給山海寺的二位師父蓋廟。」，然而被告卻於其答辯狀中自承「八十一年農曆六月十日安座，將原來金華堂之神祇、金身、金爐全數遷入新修建之山海寺」（見其八十七年一月七日答辯狀），由是言之，系爭廟宇在八十一年農曆六月十日已完工，而證人卻證稱其於八十一年十一月至十二月間至山上只見擋土牆做好，廟仍在施工，顯與被告所述不同，證人之證言是否可採，其是否有上山，是否確實見到兩位地主，即有可疑，再者證人亦證稱其並不知道陳白玉蓮何時將土地交給被告，是以亦難認被告已舉證證明陳白玉蓮確實有交付土地之事實；而陳白玉蓮為系爭土地共有人之一，依民法第八百十九條第二項規定「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」本件被告無法證明共有人之一之陳白玉蓮有交付土地之事實，則縱使陳采珠有交付土地，對全體共有人並不生效，被告之占有系爭共有土地，並非有權占有，即堪認定。
(二)再者，證人即代書黃棟榮在本件作證時，另證稱：八十一年七月間時一個禮拜天時，乙○○的先生吳讚請我到山上去，吳讚他說山海寺有地主要捐地出來，要我上山。我上山時，廟已經都蓋好了，廟的牆壁有貼壹張紅紙說「捐地」，而且工程也都在做，都在整地，什麼都做好了，我就問吳讚這塊地那麼大怎麼處理，兩位地主就說「我們沒有意見，我們都那麼老了，這塊地也沒有在用」，我就實際看一下，發現那塊地左邊有個墳墓，我就問當事人，當事人說「墳墓除外」。而且兩位地主還坐（在拉門後）跟我一起吃水果。我上山去看時，廟已經蓋好成型了，也安座好了，也在拜了。：：兩位地主、陳福裕、吳讚及吳讚的太太、陳采珠及我爸爸都有上去，地主說師父幫忙我很大，師父功德無量我願意把土地捐出來，我當時對當事人講土地是否全部讓他們使用，當時他說土地旁的墳墓除外。：：我一共到山上二次，陳福裕約我到山上去向他媽媽拿資料（印鑑證明及戶籍謄本）而且還蓋章。我上去後陳福裕他媽媽陳采珠及陳白玉蓮也在場。誰交給我我忘記了，陳白玉蓮的印鑑證明是陳采珠交給我的，但是當場我沒有拿章子，只是他們蓋給我，我是請他們蓋過戶資料及設定契約書，蓋設定契約書之原因是因為吳讚怕他錢花下後到時候你們不同意，或到時候你們要接回去自己拜，或是這塊地我來蓋，但是錢是別人拿出來的，我對其他的人怎麼交代。是為了給其他信徒看土地是提供出來的。：：我只去過兩次，第一次是吳讚約我上去，第二次是陳福裕約我上去。第一次去談就是貼紅紙那次，第二次是去拿權狀。拉到簾子後面是第一次云云等情，其證言，與前述在移轉所有權登記事件所證，又有出入，雖然證人會因時間之經過而記憶模糊，出入有時在所難免，但是如果親身經歷之事實，出入不應太大，是以證人在本件證稱其八十一年「七月的一個禮拜天」去山上，與其在前案稱其八十一年「十一月至十二月間的一個禮拜天」至山上，可認為是因記憶模糊而無法記憶正確時間，但是去山上廟宇是否建成，何以其前後證言有如此大的不同，其證言之可信度即有問題；
(三)至於在前案中，關於二位地主在如此重要場合，為何未曾參與照相，經證人黃棟榮在本件中亦有就此作證如下：
問 ：為何當天最關鍵捐地的人為何沒有照相？證人：廟是這個樣子，左邊蓋了個房子，拉門是新的，且很多人在那邊，他怕
人家知道這事情，把我叫進去，把門拉起來，他們拉我進去，這個印象我特別深刻。門拉門可以拉起來，找我們進去吃水果才慢慢談這個事情。當初陳福裕、吳讚、我還有另外一個所有權人、一個男的、一個女的。且他們當天還各自挑了兩袋楊桃回去。
問 ：當天究竟誰在拉簾裡面？證人：陳福裕、吳讚、陳白玉蓮，及另一個男的我不認識。
問 ：為何沒有陳采珠？證人：陳采珠那時已經在場了。
問 ：為何陳白玉蓮及陳采珠沒有照相？證人：那個簾子是和日本式的房間一樣，坐在地板。就向我們坐在床頭一樣。
我當時並不知道在照相。
惟查，當時同樣在拉門後面談的吳讚，卻有照相，有相片附卷可稽，顯見證人所言，因為二位地主在拉門後面談捐地之事而未參與照相，但是同時間在拉門後面談捐地之吳讚卻有照相，顯然證人所言有所矛盾，與事實不相符，而不足採。
綜上所述，被告未能舉出確實之證據，證明本件確有贈與契約存在，原告之被繼承人有交付土地之占有給被告，或其他有權占有土地之權源，則原告主張被告無權占有，請求交還房屋、拆屋還地，自應准許。
五、原告請求損害金之部分：被告無權占有原告如附圖所示Ａ、Ｂ之土地，原告依侵權行為之法律關係訴請被告給付賠償其損害，亦非無據，至於損害金之計算標準，應參酌土地法第一百零五條、第九十七條第一項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院八十一年度台上字第三三九號判例參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文；而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第二十五條所明定。又土地法第一百四十八條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；經查系爭土地八十六年度申報地價為每平方公尺一千四百四十元之事實，有原告所提之土地登記謄本可憑，被告占用如附圖所示Ａ、Ｂ部分面積一八Ｏ點六八平方公尺之土地，本院斟酌土地位置地○○○區○○路○段之山區，占用人利用土地蓋廟宇之經濟價值及所受利益等情事，認該一年租金以不超過系爭土地申報地價年息百分之五為當，原告主張依年息百分之十為計算，尚屬過高。故原告請求被告自起訴狀繕本送達之翌日（即八十六年五月二十八日）起至返還土地日止，按年給付原告依被告占用土地面積當年期申報地價之百分之五計算之損害即（占用面積一八Ｏ點六八平方公尺╳八十六年申報地價１４４０元╳５％＝１３ＯＯ９元，【元以下四捨五入】），應予准許，其逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，被告亦陳明願供擔保免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 俞慧君右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日~B法院書記官 何子傑