臺灣士林地方法院民事判決 八十六年度重訴字第三六九號
原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 張國清律師即反訴原告 乙○○○○○○右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰萬元，及自民國八十六年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應就坐落私立慈安墓園內之臺北縣○○鄉○○○○段龜子山小段二八四地號、二八五之二地號及二地號土地上，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之墓地，於附表一所列之人死亡後，按其所購買墓地之位置，以附件所定格式，出具申請埋葬許可證所需之墓地使用證明書予原告。
被告應將其就原告所有坐落基隆市○○區○○段樟空湖小段六之一地號等如附表二所示三十六筆土地所有權全部，以基隆市安樂地政事務所民國八十年收件字號基所字第０二五五一五號，於八十年十月四日所為之新臺幣壹仟捌佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項及第二項，於原告以新臺幣陸佰萬元及壹佰拾壹萬元供擔保後，得分別就本判決第一項及第二項假執行。但被告如於假執行程序實施行前以新台幣壹仟捌佰萬元及參佰參拾參萬元為原告預供擔保後，得分別就本判決第一項及第二項免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
一、聲明：㈠本訴部分：
⒈⑴先位聲明：被告應將坐落臺北縣○○鄉○○○○段龜子山小段二地號土地（
下稱「系爭二地號土地」）上，如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地，面積零點二二五四公頃，交付與原告。
⑵備位聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）一千八百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應就坐落私立慈安墓園內之臺北縣○○鄉○○○○段龜子山小段二八四地
號、二八五之二地號及二地號土地上，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之墓地，於附表一所列之人死亡後，按其所購買墓地之位置，以附件所定格式，出具申請埋葬許可證所需之墓地使用證明書予原告。
⒊被告應將其就原告所有坐落基隆市○○區○○段樟空湖小段六之一地號等三十
六筆土地（詳如附表二）所有權全部，以基隆市安樂地政事務所民國八十年收件字號基所字第０二五五一五號，於八十年十月四日所為之一千八百萬元之抵押權（下稱「系爭抵押權」）設定登記予以塗銷。
⒋第一、二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：
⒈反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠程序部分：
本件原告訴之聲明第一項原在請求被告依約交付坐落系爭二地號土地上之Ｊ、Ｋ部分土地予原告使用；相對於此，倘若被告就此給付義務已有陷於給付不能之狀況，則也應代以依約所應給付之金錢損害賠償。準此，被告是否有繼續占有使用土地而得依約交付土地予原告使用，抑或確已因與地主陳李聰明等終止土地使用關係而陷於給付不能之狀態，二者既屬互相排斥而不能併存，爰此確認本項聲明係以追加「被告應給付原告新台幣壹仟捌佰萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息」之備位聲明方式，以為主張。
㈡事實經過：
⒈原告於八十年九月二十七日與被告簽訂「私立慈安墓園墓地契約書」（下稱「
系爭墓地契約），由被告提供其所經營之私立慈安墓園內臺北縣○○鄉○○○○段龜子山小段二八四、二八四之二、二八五、二八六及七之一地號等土地（嗣二八五、二八六經合併於二八四內，並分割出二八五之二，而七之一則合併於同地段之二地號內），予原告規劃使用，被告並保證其經營墓園內土地領有台灣省政府及臺北縣政府核准公文書，可供不特定第三人埋葬永久使用，基此，原告著手進行整地規劃工作，並轉賣往生家屬。
⒉詎原告陸續向被告繳納五年土地價款，取得特定土地占有，並協助無數家屬完
成入土工作後，竟發現被告所經營之墓園雖領有核准設置公文，惟迄未完成施工，且未領有使用執照，以致依法不得正式啟用。就此，原告曾發函被告解決，但被告始終不理，甚至以原告違約拒不繳款為由，發函非法解約。
㈢請求權基礎：
⒈被告違反前開保證約款，依兩造所訂系爭墓地契約第二十五條，應賠償違約金
及工程費二千二百四十五萬三千八百六十元，惟原告慮及被告恐疑原告有牟利之圖，遂縮減訴之聲明為象徵性一元，嗣並撤回該項請求。
⒉兩造於系爭墓地契約第二十五條約定原告違約時除賠償金外，僅需交回未使用
土地，今原告既已按預定及實際使用土地狀況，連續五年給付土地價款在先，則被告除已交付原告占有土地外，對於已收價款尚未交付原告占有之土地，應一併交付原告，爰請求如訴之聲明第一項。
⒊附表所列之二百四十七人，係在被告非法解約前向原告購地，所購之地亦在被
告收取土地使用對價之範圍內，且主觀上非待死亡後埋葬系爭墓地不可之人（如伴侶入土於此），同時，亦因審酌被告現已變更原出具「墓地使用證明書」格式，爰縮減請求特定墓園範圍如訴之聲明第二項。
⒋依系爭墓地契約第七條約定，原告為擔保契約履行，曾提供基隆市○○區○○
段樟空湖小段六之一地號等三十六筆土地予被告設定系爭抵押權，今原告所負義務，除尚未給付部分土地價款外，已因被告違約在先而遭原告解除契約，被告自負有塗銷系爭抵押權設定登記之義務，爰請求如訴之聲明第三項。
㈣對被告陳述所為之抗辯：
⒈公文書所謂「准許營運」者，並非准許被告得正式啟用系爭墓園：
⑴按現行管理法令，私人於山坡地保育區內設置或擴充公墓，除應依法申請將土地使用種類變更編定為「墳墓用地」外，更須遵守如下之規定：
①設置公墓，應備具相關文件，報請省（市）主管機關核准；私立公墓經核
准設置者，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，撤銷其核准；私立公墓設置完竣後，應檢附當地主管機關完工驗收證明及現場照片，報請省（市）主管機關核備後，始得啟用（墳墓設置管理條例第六條及施行細則第十六條規定）。
②經核准於山坡地上設置之公墓，如有任何設施涉及建築行為者，均應向直
轄市、縣（市）主管機關依序申請開發許可、雜項執照及建造執照；而開發許可之申請，水土保持計畫書、環境影響評估報書等則為不可或缺之必要文件；又，山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照（山坡地開發建築管理辦法第四條、第七條、第二十四條）。
③於山坡地上設置墳墓，依法應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主
管機關會同主管機關核定並監督實施；並應於開發規劃階段，進行環境影響評估；違反者，除連續裁罰外，致生公共危險者，並有刑事責任（山坡地保育利用條例第三十條、第三十五條）。
⑵準此，被告所有系爭山坡地公墓之設置，依法除應先行報請省主管機關核准
外，猶應備具水土保持計畫書、環境影響評估報告書，依序向縣主管機關申請開發許可及雜項、建造執照，並由目的事業主管機關會同主管機關核定及監督實施，而工程完工後，且須領得使用執照，方得合法使用；另一方面，公墓設置完竣後，也須在檢附當地主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請省主管機關核備後，方能正式啟用。然而：
①被告固稱其墓園領有臺北縣政府核准營運之公文書，惟此公文書除載明准
許被告正式營運外，亦有特別敘明：啟用時請切實依墳墓設置管理條例有關規定辦理等語。據此以論，該紙公文書所謂「准許營運」者，並非已准許被告得正式啟用系爭墓園。蓋按墳墓設置管理條例施行細則第十六條之規定，私立公墓必待設置完竣，檢附當地主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請省主管機關核備後，始得正式啟用，此有其他業者之墓園正式啟用公文可資參照。被告墓園當時既未領有使用執照，也未曾擬定水土保持計畫書、環境影響評估報告書，依法作好水土保持處理與維護工作，遑論有具備完工驗收證明及報請臺灣省政府核備之手續，又如何可供人合法永久埋葬使用？②證諸被告迄今均未能提出正式啟用公文，且於八十七年四月十五日所提辯
論意旨狀中也稱：「張雅頌僅須提供．．．尚未經開發之土地予甲○○使用，福音山墓地之開發、水土保持之設計施工並向有關單位提出申請及法律責任等，均屬甲○○應負責」、「臺北縣政府建管課要求將原案及擴充雜照申請案，應合併申請，以使整個慈安墓園之開發一併合法化」等語，足知此墓園並非可合法用作墓地供人埋葬使用之事實，至為灼然。③況被告簽約當時所出示予原告之臺北縣政府七十四芝雜字第０一一號雜項
執照，嗣經原告於八十六年函請臺北縣政府查證後，已確知其並未領得使用執照。據悉，該紙雜項執照工程原定之竣工日期，雖經被告前後二次申請展期，卻始終未曾完成其所申請之工程，從而，依據建築法第五十三條之規定，此雜項執照依法屆期即應逕行作廢。準此，執照既於原告簽約（八十年九月）前之七十五年即已遭依法作廢，被告又如何能踐履其所保證之可合法供人永久埋葬使用之條件？⑶被告雖亦辯稱其墓園均有出具墓地使用證明書，主管機關也有核發埋葬許可
證，且獲有政府頒發之考核獎牌，故為合法云云。實則，本件核發埋葬許可證之主管機關為臺北縣三芝鄉公所，而墓園的正式啟用或合法與否，則牽涉到省政府與縣政府執掌，在被告屢執「臺北縣政府七四北府社一字第三六八一三二號函」為不實啟用訴求情況下，臺北縣三芝鄉公所因此有所誤認本屬情有可原，然尚非可據此而認其墓園為合法；另關於考核獎牌乙事，則本為主管機關對墓園衛生考核輔導之範疇，在被告墓園有經核准設置之情形下，考核也屬可期，惟此仍非可與墓園之合法與否混為一談，此猶如違章建築縱設有戶籍、門牌管理，亦非可視為合法建築一般。否則主管機關又何須連續於八十三年、八十四年發函警告將撤銷設置核可？被告又何庸趕作工程如此？⒉被告所稱施工等事項均屬原告應負責云云，顯與事實不符：
⑴依系爭墓地契約第五條之規定，原告所應擔負之墓園施工責任僅只公共設施
一項，亦即係指墓園內之主墓道及其邊上排水溝，而訂約後，被告也確實依約完成墓園內公共設施之施作（被告對此並不否認）。此外，遍查契約內容，並無其他工程設施施作或行政申請工作，應由原告擔負之相關約定可循。
固然該契約第二十七條曾有「本契約內之土地、工程施工安全、土方流失鄰地之賠償責任、及稅捐等均由乙方自行負擔」之約定，惟若細推此約款在契約內所在位置及其前後文義，則無非係在釐清雙方依約所負施工安全、嗣後經營所生侵權行為賠償責任，以及行政稅捐之歸屬等問題，並非在規定各自所應負擔之對待給負義務，被告率爾據此而任指原告依約應擔負一切工程、行政申請責任云云，顯屬無稽。
⑵再細究系爭墓園之前後設置經過情況，其間之行政、工程申請手續（含臺北
縣政府七十四芝雜字第０一一號及八十五雜字第０三六號雜項執照）及核准設置對象，率皆僅只被告一人自為，並無原告可得介入置喙之餘地。試想，若果墓園之一切合法化事項，依約盡皆須由原告自行負擔，則兩造必也在契約中以明確條款規範，甚至或為經營權之概括轉讓，被告又何庸強出頭而盡攬事責？更不用說還在系爭墓地契約中特別設有被告應保證系爭墓地可供第三人合法永久埋葬使用之擔保條款；尤其系爭墓園中，原告經由被告處取得使用權部分之土地，亦僅不過係被告經核准設置墓園土地範圍之一部，而墓園合法化之相關行政申請手續及雜項、水土保持工程，則皆係以被告所有整體慈安墓園作為規範之標的，在行政管理上視整體慈安墓園為單一不可分割客體，撤銷與核准程序均同一命運，而被告又仍持續經營其墓園情況下，根本不可能於簽約時即有其所謂經營權移轉、管理權移轉，進而導致原告應綜攬墓園全責，而被告均不用負責之結論。蓋此必待雙方所有契約義務履行後，方有公證移轉土地經營權及永久管理權之問題，且屆時被告所經營之墓園部分，也幾乎都已銷售殆盡，如此又何來原告願綜攬墓園工程之誘因，更不用說還須時時向被告請領墓地使用證明書？據此以論，被告身為經主管機關核准設置墓園之企業主，又對原告負有擔保墓園設施使用合法化之契約責任，則以被告為主管機關墓園設置合法化之管理對象，應屬經驗法則上所當然。
⑶而被告所謂慈安墓園與福音山墓園不同，現狀福音山範圍之土地，墓地開發
與水土保持均為原告施作，因此，原告應負責所有水土保持工作之說，尤屬無稽。蓋慈安墓園與福音山墓園之所以不同，原係基於信仰不同所為之市場區隔，並不足以判斷其水土保持工程非被告所施作及完成，更何況水土保持工程本在維護山坡地土方之利用安全，並無關其中任何形式墓園之差別，何可因此推論其應由原告負責？另外，當初原告於履勘筆錄上所稱：已完工之擋土牆係原告施作等語，原係針對法官當初在現場所指之主墓道旁之邊坡擋土牆，此因欲完成原告依約所應施作之主墓道及其邊坡排水溝公共設施，必先以邊坡之水土保持來固定路基及水溝位置，否則公共設施將無法完成，此等粗淺道理任何無工程知識之人也可略知一二，焉可倒果為因而強稱原告因此須負責水土保持工程？此對照被告受僱人即證人張永發所證：「粉紅色的下一階有擋土牆，由我們作的，隨八十四年核發的雜照作的。綠色的部分有擋土牆，是我們作的，隨八十四年核發的雜照作的。我八十四年進公司時，已經開始作擋土牆了」等語，亦可得知並非所有擋土牆均由原告施作。⑷至於原告提供土地予被告設定系爭抵押權乙事，則原係在擔保原告契約義務
之履行，亦即係對於原告施作主墓道公共設施及每月使用墓地責任坪數費用支付義務之擔保；而契約第九條要求「被告不得以本案土地辦理貸款或抵押權等事」，也係在避免被告違約所可能導致與第三人間之墓地使用上糾紛，並非可據此推論核准設置墓園所必備之基礎工程、手續，盡皆應由原告負責。
⒊被告稱無違反系爭墓地契約之保證約款云云，實屬卸責之詞：
往生者之埋葬與否乃屬事實問題，與墓園工程、設置合法化之法律問題，原不可等同視之；更何況墓園既已形成使用事實，主管機關明知違法問題重重，然基於對往生者之尊重，以及憚予家屬之壓力，亦非敢冒然撤銷核准，僅能連續罰款，延宕至今。惟主管機關行政權力之貫徹與否，並非可執為墓園合法使用，以及民事違約責任存在與否之依憑。今被告墓園既屬違法使用性質，其違法風險一日不除，已埋葬之往生者即隨時有可能面臨因墓園遭撤銷許可而被迫掘墓遷離之危險，而原告嗣後經營墓園對往生者家屬所應負擔之違約責任也勢將無法避免，焉可謂其並無違反保證約款？⒋原告並無變更當初墓地契約工程施作義務之約定內容：
⑴八十四年六月間，被告收到臺北縣政府八十四年六月六日八四北府社一字第
一九五五二五號督促儘速完工之函件後，仍刻意隱瞞於原告，但因心忖再不處理水土保持工程將會導致嚴重後果，乃私下先行委託證人廖瑞榮所開設之工作群工程顧問有限公司（下稱「工作群公司」），開始計畫以擴充慈安墓園使用範圍之方式來解決合法化問題，其後工作群公司在規劃設計後遂向被告提出擴充案報告明細。
⑵其間，被告有向原告宣稱欲擴充墓園之經營規模，原告現營部分既屬私立慈
安墓園之一部，也可一併納入擴充施作，即納入原告所有同地段二八三、二八五之一地號土地；當時，對原告所曾詢及之有縣府朋友告知慈安墓園似屬不合法乙事，被告也推稱少部分水土保持工程雖未完成，但在繳交罰款後，舊照併入此擴充案之新照即可一併施工解決，並無問題云云，原告時因慮及眾多已埋葬或購地教友之權益應受保障，又基於被告所稱墓園在繳交罰款、併入新案補作工程即可解決之情況，乃再次信賴其貫徹保證約款之決心而同意儘量配合辦理。
⑶惟嗣經原告閱覽被告所提供之擴充案報告內容後，見及擴充案中就工程所在
土地上之位置，統計福音山部分之規費、設計費及罰款，所需金額竟高達五百二十四萬五千二百四十二元，而被告又企圖將此本應大部（除原告自有土地以外）由其施作之工程推由原告全數負擔，原告乃斷然拒絕，並指責被告當初口口聲聲保證墓園可合法永久埋葬，為何今日擴充案還須被告負擔罰款及規費、設計費。嗣後在雙方協商許久，而工作群公司又再三催促雙方先就擴充案程序費用部分簽署協議之情況下，原告爰本於雙方墓園合作初衷，而擴充案又有納入部分原告自有土地，被告也再三保證從此後墓園即不再有問題之考量，勉強先行同意象徵性為其分擔程序費用（即罰款與規費、設計費）總額一千一百七十一萬四千四百五十六元中之三百五十萬元（即百分之二十九點八），其餘部分（含工程費用）則仍應由被告自行負擔。
⑷詎原告在按協議付款比例繳付兩期款項後（即於「付款方式」⒈、⒉所定之
金額中，按比例各付約九十萬元），被告卻又以不堪工程費用鉅額之困擾，而再三要求原告自行負擔福音山部分之工程費，惟因此水土保持工程若依雙方墓地契約本旨，本應由被告自行施作，而費用亦應由其自行負擔，原告當無再為其分擔之理，故在雙方紛爭未解情況下，原告特於向臺北縣政府查詢後，才確知被告墓園並無使用執照，且亦有未經核准正式啟用等違法事實，而在被告嗣後拒絕再進行水土保持工程以補正違法瑕疵之情況下，原告已確知墓園合法遙遙無期，爰依法催告並斷然拒絕再給付任何款項，因導致有此訟累。
⑸事實上，工作群公司製作之擴充案報告內容，當初原係受被告單獨之委託而
成，而其統計所列福音山部分之規費、設計費及罰款，也係就工程所在土地上之位置所為客觀之說明，並不涉及任何權益分擔約定。正因此單方之委託記述結果，並非符合雙方原有墓地契約之本旨，因此原告才會在考量雙方權益關係後，變更前三張資料之記述，而與被告另行協議成擴充案第四張資料內容。此對照證人廖瑞榮所證稱：「（前三張資料是由誰委託證人製作的？）前三張是我做的，後一張是兩造協議後才附進來的．．．最早是慈安園找我們公司談的，草案出來後才報價，兩造才協議」等語，也正相符合。至於證人有稱：「我們有逐條提示前三張，雙方都了解，都同意後才併入第四張」等語，其所謂「都同意」乙詞，則顯與其前所稱前三張係被告委託製作，第四張是兩造看過後所研議出來之結論等語互有矛盾，此諒係其因考量與被告墓園向來之合作關係立場，所不得不為之迴護言論，並無可取。
⑹而具體審酌擴充案中前三張資料之相關數據記載，也可知其不過係被告單方
面對工程位置及罰款之統計表列，並非一般契約書慣用之條列式協議，也毫無雙方對其間權益協議內容之具體描述，被告焉可據此而認為所有資料俱皆已經雙方達成協議乎？試想，倘若擴充案前三張資料真係雙方當初之合意內容且又係共同委託者，則被告嗣後又何須煩勞證人向原告報告其間所載資料，且與原告進行協議而另行簽署變更前三張記載內容之第四張協議？又為何該三張被告單方面對工程、罰款之統計表列中所記載之付款比例，與真正有原告簽名之第四張資料內容完全不符？此等事實，由證人廖瑞榮所證稱：「（前三張兩造是否同意？）前三張兩造都看過，第四張是兩造看過後研議出來的結論．．．」等語，即可窺知一二。正因雙方當初只對擴充案中之罰款及規劃、設計等程序費用達成第四張資料之合意，而對於前三張資料中有關工程權益之分擔部分尚無法有所協議，乃有於八十五年十二月二十六日簽署另一協議書，同意延後土地使用款之支付，以利雙方對工程權益問題繼續進行協商之情形。
⑺特別是，參照擴充案前三張資料所列申照日期等事實之記載以及工程、罰款
之統計表列，其中也無涉及任何有關工程施作責任之協議內容之具體描述，被告又如何據此推認擴充案中有明定原告應負擔福音山墓地之開發、水土保持、申請雜項執照等相關義務？又倘若依據原墓地契約規定，原告已負有如此之義務，則對於水土保持工程未作乙事，原告早已構成違約之責任，被告嗣後又何須再委託工作群公司設計解決工程未施作之問題，進而還須與原告達成擴充案第四張協議，由其自行負擔超過百分之七十以上之罰款與費用？道理無他，即本件所涉工程施作責任等事，前後概屬被告依約所應負擔。
⑻綜合前言，雖說原告曾有與被告達成擴充案第四張之協議內容，惟此不過為
當初被告為解決墓地契約中保證墓園合法約款所商請原告配合之步驟，並無變更當初墓地契約工程施作義務之約定內容。被告嗣後苦於先前違法部分無法合法化，又憚於支付龐大之工程費用，縱企圖利用原告當初聽其擴充墓園及處理水土保持工程之意而配合協助分擔少部款項之誠心，而濫行毀約並惡意挾為不實之指控，仍非能解免於其水土保持工程之施作義務，即依約所應擔負之墓園合法保證責任。
⒌本件墓地契約之標的在性質上應屬可分：
⑴由於兩造所簽訂之系爭墓地契約乃在使原告得以分年給付土地使用對價，分
年占有已給付使用對價之土地而為永久使用，同時並得將已給付對價之土地先行逐筆提供予福地購買者，以作為嗣後永久埋葬往生者使用。是依雙方所訂契約之精神，一旦經原告給付土地對價並進行規劃使用之土地部分，其契約目的即已達成，當無使其效力隨嗣後契約中其餘交易土地債之履行狀況而變動不定之意思，此對照兩造在契約中有關墓地使用之約定，係定明分期分段履行給付、分區使用、每年墓地應售之坪數如有不足，原告應負責自行吸收（契約第八條、第十八條參照），且一旦墓地給付使用費後，無論嗣後產生何履約糾紛，均毋庸返還已使用之土地（即已交付土地使用費之土地），而僅須返還未使用之土地之規定（亦即本諸法律文意解釋上之同一概念應做同一解釋原則，土地之使用與否，應係以原告給付土地使用款為準，契約第八條、第十八條、第二十五條參照），即可得知。
⑵此種規定，亦與現行民間一般墓地交易，僅在取得土地使用權，而並不涉及
任何土地所有權分割之習慣，正相符合。換言之，此種墓地交易契約，在一般民間墓地給付觀念上，並無不能分別處理之情形，因此，本件墓地契約之給付標的在性質上應屬可分，此何以被告於其反訴解約主張中，亦本諸可分之債之觀念，僅主張自八十六年九月三十日起解除契約，且仍要求被告給付八十五年十二月二十七日至解約日前之土地使用費。今被告嗣後既有違約行為發生，原告自得就尚未履約部分之土地交易來解除契約，並請求交付已履約給付價款卻又尚未交付部分之土地。
⒍被告自當負有出具慈安墓園墓地使用證明書予附表所列之二百四十七人之義務：
⑴依民法第一百九十九條第一項之規定，債權人基於債之關係，得向債務人請
求給付。此給付義務之內涵，除有債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之「主給付義務」外，尚應包括有債權人可獨立訴請履行，以完全滿足給付上利益之所謂「從給付義務」者。至於從給付義務之發生基礎，則不單有基於法律之明文規定或當事人之約定情形，即基於誠實信用原則及補充之契約解釋，為維護當事人利益所必要者，亦足當之，乃民法債篇於「債之效力」乙節中，首以「行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法」之規定，明揭其旨（第二百十九條）。
⑵經查本件當事人所簽訂者，乃涉及墓地使用之墓地契約，其間又寓有被告同
意「乙方有權將此筆土地劃分為大小不等之坪數零售給不特定之第三人永久使用」約款，及保證「土地領有主管機關核准公文書可予供不特定之第三人埋葬永久使用」之保證條款。據此以言，縱然契約書中未見證明書出具義務條款，本於誠信原則及補充之契約解釋觀點，被告對於原告為將系爭墓地提供第三人合法埋葬使用，而依法需由被告配合備俱之文書證件，自應負有協力出具之義務。而證諸被告於雙方產生糾紛前，均有依約出具墓地使用證明書之情形，可知雙方契約約定本旨確應包含有如此之出具證明書義務。⑶再按公墓之設置，依法應備具相關文件，報請省（市）主管機關核准；且墳
墓設置後，非經當地主管機關核發埋（火）葬許可證者，不得收葬；而埋（火）葬許可證之申請，除火葬者外，均應檢附墓地使用證明書，此有墳墓設置管理條例第六條、第十六條及施行細則第十九條可資參照。本件墓地使用所涉之私立公墓既係以被告張雅頌（即慈安墓園）為受主管機關核准之經營負責人，則依法有關園內墓地之埋葬使用，必待其出具私立慈安墓園墓地使用證明書後，方得檢證向主管機關請領埋葬許可證。準此以觀，為便於原告依該約所應享有之給付利益能獲得最大的滿足，使被告應原告之要求而出具私立慈安墓園墓地使用證明書，非但為現行墳墓管理法令法所必備，且應為誠信原則與契約解釋上所當然。
⑷具體觀之，按被告於辯論意旨狀中所稱「因甲○○．．．未給付八十六年度
之使用費，張雅頌於催告後解除契約」等語之意旨，可知原告自與被告簽約以來，即自八十一年起至八十五年止，均應有依約給付被告土地使用對價。
對照鈞院前就被告主張得按約使用之土地（如複丈成果圖中所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ部分）勘測所得之面積為二．六七二二公頃，而原告依約早已給付使用對價之土地面積卻已計約有二．七三三六公頃之面積（8269坪÷0.3025，系爭墓地契約中之收款記錄參照），足知列為原告聲明範圍內之土地，並無逾越所應使用之面積；矧若依系爭墓地契約第八條第七項「本案前述時間內除應售坪數外，如有超賣時以每參個月丈量壹次並補付費用．．．」之規定，該墓地使用案中已使用之墓地位置、面積既都已經雙方於過去每參個月會同丈量核對一次，則原告依約已付費用並得使用之土地面積與位置，也可證明。
⑸據此而言，如複丈成果圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ
、Ｋ部分之墓地，其已經被告會同原告丈量，且收取使用對價而完成交易之目的，業如前述，則對於已向原告購買此等墓地之人，被告自有應原告之要求，出具申請埋葬許可證所需墓地使用證明書之義務。準此，審究經原告列為請求被告出具墓地使用證明書之辯論意旨狀附表一之二百四十七人部分，據查：
①被告於本件訴訟八十八年十月二十一日陳報狀中有稱：在原告所呈假處分
狀附表中編號一至一七六之部分，僅編號26、29、44、46、47、49、50、
51、52、53、54、55、59、63、65、71、72、76、77、80、81、82、83、
86、87 、88、90、91、97、100、102、103、108、109、110、118、119、122、123、126、127、128、129、130、131、132、133、135、137、
139、143、144、147、151、152、154、159、160、163、169、172、174、175部分有資料可查，願無條件提供墓地使用證明書云云，且於嗣後鈞院庭訊中再次認諾無誤。果爾，則對於此等請求部分，既經被告為本件訴訟標的之認諾，自應本於其認諾而為原告勝訴之判決。
②其次，編號一至一七六資料中未經被告認諾之部分，實均為已經被告於陳
報狀中認諾之部分人士之配偶或直系親屬。渠等當初在向原告購買墓地時，或係以夫妻共同具名方式作登記，或則僅係以配偶單方之姓名作登記；而使用方式，則或係作為雙人（甚或親、子、媳）共同埋葬之墓穴，或係先行提供予其他早逝之直系親屬（因此偶有姓名與季報表記載不符之處）使用，而墓地現場也均有生前預立之墓碑可查（即墓碑標明紅字之部分）。此等事實，原告在另行整理之「購地人關係說明附表」中均有詳細之說明，且有檢附部分之親屬關係證明可供查對。惟無論渠等當初究竟係以何名購地訂約，依法均應無損於付費後得自行處分使用墓地之權利。③特別是，兩造當初所簽訂之墓地契約，乃在使原告得以分年給付土地使用
對價，分年占有已給付使用對價之土地而為永久使用，同時並得將已給付對價之土地先行逐筆提供予福地購買者（包含往生者家屬或生前購買福地之人），以作為嗣後永久埋葬往生者使用，其中本無原告應按季出具季報表供被告查核之約定。從而，參照契約第八條、第十八條、第二十五條中，既係定有分期分段履行給付、分區使用、每年墓地應售之坪數如有不足，原告應負責自行吸收之規定，則一旦特定區域墓地經原告給付使用對價後，無論個別墓地嗣後經原告所提出之使用者為何人？有無季報表資料可供查對，均非被告可得置喙、查核，甚至為拒絕出具證明書之理由。換言之，本件所涉季報表之記載，原不過係在方便雙方查核及確認原告使用土地有無逾越已付費之部分，至多也不過係原告與購地人間用為購地權益之證明，絕非有涉及任何被告可得介入之排他性埋葬權利生效規定。準此，被告對於已收取使用對價之土地部分，無論購地人嗣後係單獨或配偶共同使用墓地，甚或係提供其他直系親屬使用，也無論埋葬者在季報表中有無姓名記載，只要是原告依約提出請求，被告當無罔顧約定而否准出具證明書之理。
⒎Ｉ、Ｊ、Ｋ三塊土地實已經兩造付費特定，並由原告規劃列入墓地使用：
⑴按「分區使用：乙方規劃後甲乙雙方協調選擇二區（大坪數、小坪數）銷售
，如申請使用另一區時需先付清上區之全部土地款」，為兩造系爭墓地契約第十八條所明定。因之，原告當初與被告簽定契約後，即經由協調將墓地粗分為被告所有土地（二八四地號、二八五之二地號）及訴外人陳李聰明（二地號）所有土地二區。被告土地區域主要有包含大（如Ｂ區即東北甲區）、小坪數（如Ｃ區即北甲區）二區，陳李聰明土地區域亦粗步有包含大（如Ｇ、Ｈ區即東甲新區、東甲區）、小坪數（如Ｉ、Ｊ、Ｋ區即南甲區）二區。
是被告所有土地部分（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分）必已經原告付清全部土地價款後，被告方有可能允許原告動用第二區即訴外人陳李聰明所有之土地（Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ部分）。今訴外人陳李聰明所有之土地既已經雙方合意利用在案，則被告所有土地部分，有經雙方付費特定而作為墓地使用之事實，亦屬可得確認無疑。
⑵又慈安墓園中現有之大小階通道，經兩造在契約中真正列明為公共設施之通
道，僅有墓園中之「主墓道」乙項，至於其他土地上之大小抬棺階梯通道，則均非兩造契約所定之公共設施。故當初原告在使用Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、
Ｆ、Ｇ、Ｈ部分土地之後，為同時進行Ｉ、Ｊ、Ｋ小坪數部分土地之利用，首先即在徵得被告同意下，利用原先存於墓地稜線邊之通行便道，作為客戶運載建築Ｉ部分墓地所需工程物料之車輛通行之用，並將Ｋ部分土地一併提供客戶作為堆置築墓待用物料之用。是以，Ｉ、Ｋ部分之土地即成為此三塊土地中較早被特定使用之二塊。而後當原告所使用之墓地欲擴及Ｊ部分土地時，鑑於主階梯並非公共設施範圍，且也考量到將來使用土地之需要，乃在這三塊土地中之靠主階梯邊，退縮土地另行以水泥沿著主階梯架蓋小型階梯乙段，以便將來提供原告客戶抬棺使用。試想，以Ｇ、Ｈ部分土地在兩造另案履勘筆錄上被認定已全數或大部蓋有墓地於上之事實觀之，若非該地已有經雙方付費特定為使用，則被告在原告出賣墓地供人埋葬之冗長過程中，天天於現場進出經營墓園，焉有不爭執異議之理？而Ｉ、Ｊ、Ｋ三塊土地，若非也經兩造付費特定，並由原告規劃列入墓地使用，原告又怎會已在三塊土地旁之主階梯邊，沿著主階梯退縮部分土地而另行設置自用階梯乙段？⒏被告辯稱Ｋ部分墓地如歸原告使用則無從續為開發云云，實屬無稽：
查稜線上之車輛通行便道，事實上也僅只通行至主階梯為止，此參照原告當初在Ｋ部分土地旁之主階梯上端坡地邊所拍攝之現場相片顯示，稜線上之碎石路通行至主階梯後即遇有雜草高坡阻隔（當時原告係將之用來提供客戶堆置建墓材料）；以及在被告所提出之「辯論意旨二狀」附圖（三芝慈安墓園配置圖）中就此條等寬之通行便道，也僅係劃設至主階梯邊為止等情，均可得知。因此，被告此次為施作水土保持所臨時通行於Ｋ部分土地上之便道，其原為原告為開發Ｉ、Ｊ部分時由原告所施作完成乙節，既為被告所不爭（八十九年六月九日勘驗筆錄參照），則其應屬雙方契約所定應交付並已特定之土地之一部，又非屬墓園內原所規劃之必要通行道路，被告焉可執此為抗拒交付之理由？更何況被告過去縱或有利用該地作為水土保持工程車輛進出施工之用，然至今該部分之水土保持工程既皆已施工完畢，被告又有何理由可再視其為必要之通行便道？尤其被告又已在該片土地之最右方，另行設置一條寬三‧六公尺而可通達主墓道之抬棺階梯乙座，嗣後被告對Ｉ、Ｊ、Ｋ三塊土地旁之其他土地之利用，也已可直接經由該段階梯通行，而無庸再經過Ｋ部分土地通行，是被告稱此Ｋ部分土地之劃入請求範圍，有違誠信原則乙節，也屬無稽。
⒐被告辯稱墓地契約第十八條分區使用之規定並未執行云云，並非屬實：
以系爭墓地現時所呈現之使用狀況而言，除先前在被告所有土地上所規劃之大（Ｂ區）、小（Ｃ區）二區墓地幾已全部用罄外（其餘為無法使用之畸零、水利地），在訴外人陳李聰明等人所有二地號土地上之墓地使用，也係明顯呈現計畫性之區塊規劃情形，即大區為Ｇ、Ｈ區，小區為Ｉ、Ｊ、Ｋ區，其中Ｇ、Ｉ二區均已分別先行使用完畢或使用將盡，而Ｈ區及Ｊ、Ｋ二區，當時則係正由原告或購地人逐漸使用之中。事實上，系爭土地若非真係以契約所定分區付費、分區使用之方式來開發，則現場墓地勢必早已如亂葬崗般地四散陳列、雜亂無章，又豈會有如現今區塊排列、順序井然之使用情形，更不用說在二地號土地上之Ｉ區以外，還會有完整之區塊土地可資利用，此對照被告在其提出之「辯論意旨二狀」附圖中所作墓地使用標示，同有呈現分區逐步按順序使用之狀況，即可得證。
⒑審酌臺北縣政府函覆鈞院所詢有關慈安墓園合法與否之相關問題，不外乎敘明
：慈安墓園雖係核准設置於「墳墓設置管理條例」施行細則發布前，惟「啟用」時仍須依墳墓設置管理條例規定辦理，然慈安墓園卻遲遲未有施工，其後乃函告墓園應依施行細則第十六條規定（立法意旨係為避免私立公墓經核准設置後延不施工而為之規定）辦理，否則將依法令規定報請省政府撤銷其核准，另擴充案也同樣未依規定辦理，以致並無使用執照與未曾核准啟用等語。準此，則被告墓園現今仍有無法正式合法啟用之違約事實，已甚明顯。
⒒被告雖有屢陳原告有多年經營經驗，雙方又有共同建築師，應已知悉墓地契約書內之交易土地係尚未經開發土地，並未取得雜項使用執照云云，惟查：
⑴被告所提及之「宜城公墓」乙案，根本即非原告所經營，被告在未有任何證據情況下，屢行編造事實濫行誣指，未免有嫌無稽。
⑵另所謂雙方有共同建築師之說，亦根本與事實不符。蓋陳紀瑞建築師向為被
告之合作建築師而非原告所熟識，原告只因被告建議申辦之便而有所委託，原告既未曾由其處獲知交易土地之相關資訊，又何來知悉其情之論？⑶況被告於契約書中早已明文保證墓園領有政府核准公文書，可予供不特定第
三人永久埋葬使用等語，此即明指墓園已可合法正式啟用，毫無任何行政負擔（即應無任何罰緩、補正之公法上義務負擔）地供作第三人埋葬之用。惟被告保證之說卻完全與事實不符，因之被告既有書面保證在先，即不能再假辭主張免責。
⒓雖被告此次又另稱原告依約只有零售權而絕無批發權，竟擅自違約批發出售予
訴外人王素娥，已構成違約云云。實則，雙方所訂契約真意本在賦予原告對土地之永久使用權益，其所謂「零售給不特定第三人永久使用」之說，只在強化原告之契約權利，而非在限制原告對墓地只有「零售」權。此由雙方在契約中根本未曾有定義「零售」之說，也未曾限制第三者再轉賣墓地使用權等事實，即可得知。
⒔關於訴外人王素娥購地乙事，被告事實上自始至終均完全知悉，此可由被告所
委任之總經理王玲玲，以及被告配偶張李秀靜在臺灣臺北地方法院刑事庭訊中所為之證詞與供述中得窺，惟被告在本件審理中卻又扭曲其間重要事實以為否認，甚且還誣指被告將被證十七之書證加以變造交付云云。事實上，該件刑事詐欺案件之所由起，完全係因被告利益薰心，覬覦重複使用土地之利益，而蓄意將土地轉讓配偶，企圖逃免契約責任，同時又制止所有已付費之購地人使用土地，寧願犧牲無辜者之權益，縱將使人死無葬身之地亦在所不惜所致。
⒕按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第九百四十條定有明文。本件
有關被告是否仍有繼續占有使用Ｊ、Ｋ部分土地之事實，被告雖屢執陳詞而辯稱：伊早於八十六年十月一日已就Ｊ、Ｋ部分土地與地主陳李聰明等終止使用關係而陷於給付不能，原告本件交付土地之主張應屬無理由云云，惟若參照以下事實判斷，可知被告所辯曾與地主終止土地使用關係之事由，不過為雙方間之通謀虛偽意思表示，事實上，被告自始至終根本未曾喪失土地之占有及使用關係：茡⑴被告張雅頌若真已喪失占有系爭土地，因何能於被證十六所提出之八十六年
私立慈安墓園雜項設施及擋土牆新建工程承攬契約書中，將Ｊ、Ｋ部分土地所在之二地號土地交由訴外人金鋼營造股份有限公司占有及施作工程？涛⑵被告張雅頌若真已喪失占有系爭土地，焉何證人張永發當初在鈞院庭訊時會
證述：Ｊ、Ｋ部分土地所在之二地號土地上階梯及擋土牆工程（兩造糾紛後，近年才由被告委由前開金鋼公司建築完成）均由慈安墓園施作（鈞院八十九年三月二日言詞辯論筆錄參照）？又為何地主陳李聰明等其後在鈞院八十六年重訴字第三四二號返還無權占有土地等案件之庭訊中，會自承在Ｊ部分土地上繼續有由被告張雅頌僱工施作工程（八十七年八月二十六日勘驗筆錄）？𪲘⑶被告張雅頌若真已喪失占有系爭土地，為何地主陳李聰明等人在鈞院八十六
年重訴字第三四二號返還無權占有土地等案件之訴訟代理人（與被告在本件中之訴訟代理人相同），會在該案八十七年十一月五日之準備程序筆錄中自承地主陳李聰明等人跟被告張雅頌又另外有合作關係存在？準此，縱或被告卻曾與地主終止土地使用關係，然雙方既又已有新的合作關係存在，也可確認被告占有系爭土地之權源並不受影響。彦⑷再按公墓之設置，應將設置範圍之地籍圖、土地權利證明等文件報請主管機
關核准，並將所屬區域公告；其更新（範圍）者，也須報請核准；申請埋葬許可證更應檢附墓園業者所出具之墓地使用證明書，墳墓設置管理條例第六條、第十三條、第十六條、第二十條及施行細則第十九條第一項分別定有明文。本件Ｊ、Ｋ部分土地所在之二地號土地，其現行地目登記乃為「墓」地，且為被告張雅頌當初申經核准為私立慈安墓園土地之範圍，現今被告既未曾向墓地主管機關申請作任何更新，足見該部分土地根本無法脫離私立慈安墓園，更不可能在私立公墓經營應取得核准之現今，由地主陳李聰明向被告取回來單獨作為公墓使用。準此，被告在八十四年間既有將相關土地擴大申請水土保持雜項執照作為慈安墓園範圍，且迄今又有持續在土地上施作工程之行為，凡此客觀上足以表彰其占有土地事實之狀態既然迄今並無改變，因可認定被告現今對於系爭土地仍具有事實上管領力，而為合法之土地占有使用人。帬⑸另外，被告前此在其自行所提出之下列訴狀及庭訊說明中，也有足以表彰其
對系爭土地仍有事實上管領力之客觀事實存在：数①被告張雅頌於八十九年三月二日之民事辯論意旨㈡狀中自承：（原有）Ｊ
部分細長部分之土地為慈安墓園出入必經之通道，劃歸原告使用（相對而言，即慈安墓園倘若與訴外人陳李聰明等終止使用協議），將會阻隔慈安墓園所有之通路．．．Ｋ部分土地則為墓地現行施工人員及車輛必經之通路，劃歸原告使用（相對而言即慈安墓園倘若與訴外人陳李聰明等終止使用協議），慈安墓園其他部分將無從續為開發施設等語。擆②在九十年四月三十日之「綜合辯論意旨狀」中，被告有明確陳稱：「為求
慈安墓園之適法與安全，目前張雅頌將於法定期限內代為申報開工及執行未完成施工（第四頁）．．．Ｋ土地之位置則為系爭墓地現行施工人員及車輛必經之通行路線，如劃歸甲○○使用範圍，則系爭墓地之其他部分將無從續為開發施設（第十五頁）．．．張雅頌為之（甲○○）代為施作包括Ｊ、Ｋ部分之擋土牆，支出設計費新台幣一百九十九萬五千三百五十元整，擋土牆之工程費用六千萬零四千六百三十六元整．．．爰依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯權．．．張雅頌拒絕交付任何土地（第
十六、十七頁）．．．Ｋ部分土地亦屬被告之絕對必要通行通道．．．將來還需供開發時，運載、卸裝重裝機械、建材、石材等及安置水塔、變電設備之用．．．被告有使用Ｋ部分土地之絕對需要（第十八頁）」等語。
③在九十年五月十五日之「綜合辯論意旨二狀」中被告也有明確陳稱：「有
關（慈安墓園）水土保持及山坡地保育利用規章部分，早經申領得如函文所述之雜項執照依法開工、施工，目前並已完工正在請領使用執照中（第四頁）」等語。𢩮④在鈞院九十年十月九日庭訊言詞辯論筆錄中，被告更有陳稱：「．．．因
為慈安墓園為一個整體．．．無法單獨合法取得使用執照．．．向建管機關申請使用執照是行政管理措施」等語（鈞院九十年十月九日言詞辯論筆錄第二頁參照），如此說法當已足證明被告與地主陳李聰明之合作關係，在慈安墓園經營核准範圍未經變更情況下，根本就無法分割為處理；同樣地，地主陳李聰明未經主管機關核准為其他墓園之設置，也不可能脫離慈安墓園整體之使用核准情況來獨立經營。基上所陳，被告現今反言主張已與地主終止土地使用關係，未免有嫌悖離事實太遠！𣕯⑹末查，在鈞院八十九年六月九日勘驗筆錄中，被告訴訟代理人亦曾陳稱：（
Ｋ部分土地之使用）如果契約仍然有效且在原告已付費的範圍內，被告亦願就此部分與原告協議等語，此更與被告於前揭訴狀中所自陳足以表彰土地占有之事實上管領力狀態有相呼應之效果。亦即被告所辯曾與地主終止土地使用關係之事由，不過為雙方間之通謀虛偽意思表示，事實上被告自始至終根本未曾喪失系爭土地之占有，依約自有交付土地予原告使用之義務。雤⑺退步言之，縱或被告所辯已與原地主終止土地使用關係，而使原告對系爭土
地之給付請求陷於給付不能狀態，此等給付不能之事實也係屬可歸責於被告之事由所成，則依據雙方在系爭墓地契約第二十五條中之議定，被告如不願意履行或違約時，即應賠償原告如訴之聲明第一項備位聲明部分之一千八百萬元。
⒖至於被告所辯已與地主陳李聰明終止使用關係之土地部分，雖亦有包括原告在
訴之聲明第二項中所要求被告出具墓地使用證明書之Ｇ、Ｈ、Ｉ部分土地。然因此部分土地在行政機關所核准之墓園經營範圍上，仍然係劃歸慈安墓園之核准範圍而迄無改變之情，業如前述，據此以觀，則申請埋葬許可證所需之墓地使用證明書，其有權簽發者即非原土地之所有權人陳李聰明，而係經行政機關核准為慈安墓園經營者之被告。從而，本件被告依約所負有之墓地使用證明書出具義務，根本不致因被告是否有與地主陳李聰明終止土地使用關係而受到影響。
三、證據：提出系爭墓地契約書影本、舊地籍圖謄本影本、臺北縣政府八十四年六月六日函影本、八十六年五月一日函影本、立法院郵局第二四九號、蘆洲郵局第一三三四號存證信函影本、律師函影本、私立慈安墓園主墓道等工程估算表影本、地價證明書、八十六年度重訴字第三四二號勘驗筆錄影本、辯論意旨狀影本、購地人關係說明表影本、私立長樂公墓正式啟用同意備查函影本、上訴駁回裁定書影本、私立宜城公墓正式啟用同意備查函及其墓地使用證明書影本、協議書影本各一份、照片五張、親屬關係證明文件影本二十六件、土地登記謄本三十九件。
乙、被告即反訴原告方面：
一、聲明：㈠本訴部分：
⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。
⒉若受不利判決，願供擔保免為假執行。
㈡反訴部分：
⒈反訴被告應給付反訴原告六千一百六十八萬元，及其中四千三百六十八萬元自
八十六年九月三十日起，一千八百萬元自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠程序部分：
⒈原告就其訴之聲明第一項所為之追加及變更不合法：
原告訴之聲明第一項請求係請求被告應將系爭土地交付與原告，惟其現追加、變更者為給付不能之損害賠償，兩者訴訟標的不同，請求之基礎事實難謂同一。查系爭二地號土地，原係訴外人陳李聰明及楊茂男所有，該筆土地前經其二人同意將之交與被告管理使用。嗣因原告未支付本件被告土地使用費，致被告無法轉付土地使用費予其二人，其二人遂於八十六年十月一日與被告合意終止土地使用契約，及系爭土地之地主均為訴外人陳李聰明及楊茂男等事實，不論起訴前或起訴後均未變更，顯無原告所稱情事變更之情。又本件已曾再開辯論，並就系爭土地之現況，鈞院亦曾會同兩造至現場勘驗，如再准許原告為訴之變更及追加，勢必須重新計算損害賠償額，如此將妨礙被告之防禦及訴訟之終結，原告自不得將原訴變更及追加。
⒉原告提起本訴欠缺保護必要：
依民事訴訟法第四百零一條第一項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」按訴外人陳李聰明及楊茂男並非原告之繼受人，亦非為原告或其繼受人占有請求之標的物之人。故原告縱獲勝訴判決並經確定，訴外人陳李聰明及楊茂男仍非確定判決既判力所及，原告無法對其二人實施強制執行，故原告提起本訴顯然欠缺保護必要，其訴顯然不合法。
㈡實體部分：
⒈被告並無違約情事，原告以被告未曾領有系爭墓地使用執照為由解除契約，請求損害賠償，顯無理由：
慈安幕園領有政府核准之公文書，可予供不特定之第三人埋葬永久使用：
⑴依兩造於八十年九月二十七日簽訂系爭墓地契約第二條規定「甲方（即張雅
頌）保證本件土地領有台灣省政府及臺北縣政府核准之公文書可予供不特定之第三人埋葬之久使用」。
⑵慈安墓園領有臺北縣政府七十四年十月七日七四北府社一字第三六八一三二
號函，准予「正式營運」之公文書，並得依法出具「埋葬許可證」可予供不特定之第三人埋葬永久使用。
⑶實則原告認知慈安墓園為經政府核准設立之合法墓園，故自八十年九月二十
七日兩造簽訂系爭墓地契約後，至臺北縣政府於八十五年十一月十五日核發捌拾伍雜字第零三六號雜項執照之間，原告即已陸續將土地劃分為大小不等坪數之墓地，轉賣予往生者家屬，並經被告出具墓地使用證明書供原告銷售之第三人申請埋葬計可證，且至今慈安墓園亦未經撤銷設置核准，仍可合法提供墓地予不特定之第三人埋葬永久使用，自無違反系爭墓地契約保證約款之情事至明。
⑷自兩造於八十年九月二十七日簽訂墓地契約後，慈安墓園連續於八十二年、
八十三年因改善公墓考核評列為甲等，獲得臺北縣政府頒發獎牌，故慈安墓園為合法設置之墓園毫無疑義。
⒉依系爭契約，被告僅須提供契約範圍內劃分於「福音山」之「尚未經開發」土
地予原告使用，「福音山」墓地之開發、水土保持之設計施工並向有關單位提出申請及法律責任等，均屬原告應負責之事項：
⑴就墓園行政程序之申請設置關係上（如雜項執照、使用執照等），「慈安墓
園」之土地涵蓋「慈安墓園配置全圖」之大部分。被告限於經費所需，無法開發「慈安墓園配置全圖」之全部土地，當時原告即向被告表示，其從事經營墓園已有多年經驗，願意支付土地使用費，並有能力繼續完成尚未開發之土地，以供其對外銷售。被告即將「慈安墓園配置全圖」之土地劃分為「慈安墓園」與「福音山」二部分，於八十年九月二十七日與原告訂定系爭墓地契約，將劃分於「福音山」範圍內「尚未經開發」土地予原告供設置墓園使用，合先敘明。
⑵依系爭契約規定，劃分於「福音山」之土地開發、水土保持之設計施工為原告應負責之事項：
①第三條規定：「本合約範圍內之土地（即劃歸為福音山墓地）自簽約之日起移交乙方（即甲○○）處理．．．」。
②第五條規定：「本公共設施．．．工程工科費用由乙方負責及施工．．．
」。
③第二十七條規定：「本契約內之土地，工程施工安全，土方流失鄰地（即
未作好水土保持工作）之賠償問題及稅捐等均由乙方自行負擔。」⑶原告於起訴狀中，亦自認被告將未經開發、設置公共設施及水土保持等之土
地移交原告後，即應由原告依約負責墓地之開發、水土保持之設計施工並向有關單位提出申請，為其所應負責之事項：「原告乃開始進行前開墓地之整理及規劃工作．．．」。
⑷鈞院八十七年一月十四日勘驗筆錄原告自認系爭土地上已完工之擋土牆為其
所施工。設如原告所詭稱其所負系爭墓園之施工義務，僅墓園內之主墓道及其邊上排水溝，不負水土保持等責任，則原告斷無施工擋土牆之理。
⒊原告確已知悉「依墓地契約」劃分於「福音山」範圍內「尚未經開發」土地，並未經取得「雜項使用執照」：
⑴原告在簽訂系爭墓地契約前，即曾與「宜城公墓」等多家墓園合作，其從事
經營園已有多年經驗。其合作模式亦與本件相同，由宜城公墓等交付「未經開發之土地」予原告開發申請雜照、使照等。
⑵原告所有臺北縣○○鄉○○○○段龜子山小段二八三地號土地（即鈞院勘驗
現場時所見「福音山事務所」坐落之土地），當時「福音山事務所」係由原告為起造人名義申請使用執照，嗣再由被告於八十二年五月十八日將臺北縣○○鄉○○○○段龜子山小段二八三地號土地賣予原告。而該使用執照所記載之「設計人」及「監造人」與「慈安墓園」於七十四年三月十三日領有臺北縣政府工務局七四芝雜字第Ｏ一一號雜項執照及八十五年十一月十五日領有八五雜字第Ｏ三六號雜項執照所記載之「設計人」及「監造人」均為陳紀瑞建築師，原告不可能不知「依墓地契約」劃分於「福音山」範圍內「尚未經開發」土地，並未經取得「雜項使用執照」。
⑶實則被告係交付依墓地契約劃分於「福音山」契約範圍內「尚未經開發」土
地予原告使用，既然墓地之開發、水土保持等，均有待原告開始施工，在未完工前當然不可能取得「雜項使用執照」，其事理甚明，且原告有經營墓園多年經驗，並曾多次申請變更地目為墳墓用地，豈能諉為不知？⒋劃分於「福音山」範圍內之土地，已為之墓地開發及水土保持等係由原告所施作：
⑴依兩造墓地契約之約定，「慈安墓園」與「福音山墓園」設置使用範圍，有明顯之界線。
⑵從「墓基」之設置，「慈安墓園」與「福音山墓園」，亦有明顯之不同。「
慈安墓園」屬於中國式墓基之設置，「福音山墓園」屬西式基督教墓基之設置，從外觀上即可明顯區別出「慈安墓園」與「福音山墓園」各別施作之範圍。
⑶現狀劃分於「福音山墓園」範圍內之土地，已為西式基督教「墓基之設置」，必待「水土保持完工」後，始得「墓基」之設置，係屬當然。
⑷另劃分於「福音山墓園」範圍內之土地，已完成之「擋土牆」亦為原告所施
作，並經原告所承認（詳鈞院八十七年一月十四日勘驗筆錄）。故依「福音山墓園」已經開發之範圍，水土保持均由原告施作，確為不爭之事實。⒌最重要者，由兩造於八十四年六月十四日簽訂之「慈安園雜照申請案」協議書
可證劃分於「福音山」範圍內墓地之開發、水土保持設計、規劃及申請雜項執照等，應由原告負責：
⑴慈安墓園接奉臺北縣政府八十四年六月六日八四北府社一字第一九五五二五
號函說明：「．．．至今仍有部分已逾期未施工，請於文到七日內敘明理由報府，逾期未報者，將依法令規定報省撤銷其核准，．．．」，是兩造就「慈安墓園雜照申請案」達成協議，於八十四年六月十四日「共同委託」工作群公司就墓地之開發、水土保持之設計、規劃及申請雜項執照，然「施工」部分係約定由原告負責。
⑵按山坡地開發建築領照之先後順序為：①申請開發許可，②申請雜項執照，
③領得雜項工程使用執照，⑤申請建造執照。按「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序申請辦理。⒈申請開發許可⒉申請雜項執照⒊申請建照執照。」；「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照。」山坡地開發建築管理辦法第四項及第二十四條第一項分別定有明文。
⑶揆諸前揭八十四年六月十四日兩造協議申請雜項執照案可知，原告自始即知
系爭土地未領有雜項使用執照。準此，原告於八十六年三月二十一日以立法院郵局第二四九號存證信函偽稱及至八十五年十二月始查知系爭工程未取得使用執照云云，洵屬卸責之詞。
⑷本件申請案因臺北縣政府建管課要求將「原案」（即被告七十四年三月十三
日領有臺北政府工務局七四芝雜字第Ｏ一一雜項執照之範圍）及擴充雜照申請案」（屬墓園內尚未經開發之土地）應合併申請，以使「整個慈安墓園」之開發一併合法化。故八十五年十一月十五日領有八五雜字第Ｏ三六項執照包括：
①原七十四年三月十三日領有臺北縣政府工務局七四芝雜字第Ｏ一一號雜項執照範園內之土地面積九Ｏ六六六平方公尺。
②「擴充雜照申請案」之土地，即臺北縣○○鄉○○○○段龜子山小段二之
一地號、四之一地號、四之二地號、五地號、六地號、七地號、七之六地號、二八三地號（此地號為原告所有土地，即鈞院履勘現場時所見「福音山事務所」坐落之土地）、二八四之一地號、二八五之一地號（此地號亦為原告所有）十筆土地面積七五六五平方公尺。
③而「擴充雜照申請案」之土地，大部分均屬現狀劃分於「福音山墓園」範
圍內之土地（計有六地號、七地號、七之六地號、二八三地號、二八四之一地號、二八五之一地號，併參原告起訴所呈之附圖）。故「擴充雜照申請案」之工程總造價，依兩造於八十四年六月十四日簽訂「慈安園雜項申請案」協議書，係由「福音山」負擔九百三十二萬五千零四十元，「慈安園」僅負擔十八萬一千九百八十元，不到「福音山」負擔金額之百分之二。
⑸準此，由「慈安園雜照申請案」協議書中，兩造就「福音山」墓地應負擔之
逾期施工罰款及「擴充雜照申請部分」各自所負擔之工程造價即可明顯看出，現狀劃分於「福音山」範園內之土地，有關墓地之開發及水土保持等均應由原告負責，殆無疑義。
⑹前揭事實，亦經「慈安園雜照申請案」工作群公司負責人廖瑞榮先生結證綦詳。鈞院於八十七年十一月二十六日提示「慈安園雜誌申請案」問廖瑞榮：
「付款方式中『雙方』是指何人？付款對象是誰？」其答：「是指原告與被告，付款的對象是工作群公司。」又問及：「合約上註記係何意？」其答：
「合約上註記備註事項支付的金額是本件雜照申請案全部費用，包括罰鍰的分攤。」再問及：「前三張兩造是否同意？雙方知悉之程度為何」，廖瑞榮證述：「前三張兩造都看過，第四張是兩造看完後研議出來的結論，他們對前三張也無意見。」「當時我們有逐條提示（討論）前三張，雙方都了解，都同意後才併入第四張，當時我們也有提到原來執照已不能使用了，先行使用的部分需要罰款，申請執照時，要合併回復舊照的申請。」「本件申請的雜項執照，除新擴充的新照外，尚包括原已失效之執照再申請復照。」鈞院又問及：「罰鍰部分從何而來？」其答：「．．．如申請案第二、三頁所載，該罰款金額的比例是依雙方各自違反所列．．．」。
⑺綜右所述，依系爭契約被告所負之義務僅將劃分為「福音山」墓地未開發土
地交予原告處理，至於「福音山墓園」範園內土地水土保持之設計施工並向有關單位提出申請及法律責任等，均屬原告應負責之事項，灼然明甚。⑻退萬步言，縱（假設語）認系爭合約中對原告是否負有福音山墓地之水土保
持、土地開發、申請雜項執照等之責任未明。依後意思表示優於（或推翻）前意思表示原則，兩造既已於八十四年六月十四日簽訂「慈安墓園雜照申請案」協議書中明定，原告應負擔福音山墓地之開發、水土保持、申請雜項執照等相關義務，原告自難卸責。至於原告詭稱上開協議書中，經其簽署認可者，僅「付款方式」及「備註事項」上所記載之「福音山支付新台幣參佰伍拾萬元整」，其餘均為被告單方面對工程、罰款之統計表列云云。業經廖瑞榮證明實屬混淆鈞院視聽，事後卸責之詞，蓋豈有未明協議書中之權利義務關係即同意付款之理，顯有悖於常理。是被告核無任何原告所偽稱違約行為，殆無疑義。
⒍末查，原告所負繼續完成「福音山全部尚未開發之土地」並「支付土地使用費」之契約義務，是整體不可分割的，而非僅是單純支付土地使用費：
⑴墓地契約明白約定經營權及管理權之概括轉讓：
觀諸墓地契約第二條規定「本合約範圍內之土地自簽約之日起移交乙方（即原告）處理，乙方有權將此筆土地分為大小不等之坪數零售給不特定之第三人永久使用。．．．甲方（即被告）不得干涉乙方處理出售等事宜。」、第十九條規定「乙方履行本合約之所有內容後甲方同意公證移轉本合約內之土地經營權。」第二十一條規定「合約期間管理費由乙方自行收取，至銷售至80%甲方同意將本合約內土地之永久管理權移轉於乙方。」即足證之。
⑵若依兩造墓地契約，原告所負契約義務僅係「支付土地使用費」契約目的即
已達成，原告自無庸依墓地契約第七條之規定，設定高額扺押權予被告；而被告亦無如墓地契約第二條規定，約定得任由原告就合約範圍內之所有土地自行劃分大小不等之坪數之可能，更無依墓地契約第九條規定，約定「不得以本案土地辦理貸款或扺押權等事」之必要。是原告訴之聲明第四項主張塗銷抵銷權云云，洵屬無據，併此敘明。⒎依系爭墓地契約第二十五條規定，自被告解約時起，原告應將當時未使用之土地悉數交還被告，是其訴之聲明第二項之主張，顯無理由：
⑴系爭系爭墓地契約第二十五條規定：「本契約成立後，甲方（即被告）如果
不願意履行或違約時應賠償乙方（即原告）新台幣壹仟捌佰萬元整及已開發的公共設施費用。乙方如不願或違約時亦應賠償甲方新台幣壹仟捌佰萬元整及未使用的土地（含公共設施）交給甲方」。
⑵準此契約明文可知，雙方約定：
①公共設施水土保持等工作係由原告負責。
②原告因未依約施工及履經被告催告，仍拒不給付八十六年度之土地使用費
，經被告於八十六年九月三十日解除契約，依上開契約第二十五條後段規定，原告自應將「未使用之土地悉數返還」予被告，是其訴之聲明第二項主張被告應將系爭二地號土地上，如複丈成果圖所示Ｊ、Ｋ部分之土地，面積０．二三五九公頃交付乙事，顯無理由。
⒏退萬步言，縱（假設語）被告應交付面積０．二三五九公頃土地予原告，惟其
請求交付其所自行規劃之Ｊ、Ｋ部分土地，顯屬無據，並違反民法第一百四十八條規定：
⑴原告稱依系爭墓地契約第十八條規定，其既已動用第二區土地，必表示原告已付清第一區土地使用費一節，完全無稽：
①按系爭墓地契約第十八條分區使用之約定從未執行。兩造從無分區點交使用之事實，此點請原告舉證。
②當初簽約時之所以約定分區使用，係因被告當時擔心如原告到處隨意亂開
發將造成被告之困擾，故始約定分區使用。但簽約後實際執行時，發現原告並非以「區域開發」模式開發，而是先施作一兩排墓地試賣後，再以該已施作之一兩排墓地對外延伸施作。之所以以如此形式開發，係因原告所經營者為基督教墓園，並不講究風水、方位，僅需一排一排的排序下去即可，不像被告所經營之傳統中國式墓園，須講究每年流年之方位吉凶（每年大利東西不利南北，或大利南北不利東西方位各不同），每人之生肖吉凶方位亦不同。故契約簽訂時，被告因誤以為原告也會按每年方位吉凶之不同而在東西南北各區域開發，故才約定分區使用。但事後根本未執行，緣由在此。
⑵Ｋ部分土地亦屬被告之絕對必要通行通道，且目前均已成為既成道路，將來
還需供開發時，運載、卸裝重裝機械、建材、石材等及安置水塔、變電設備之用，如劃歸為原告使用之範圍，則系爭墓地之其他部分將無從續為開發施設，是Ｋ部分土地（位於墓地之最高點）原告自始即未於其上施設墓地，被告亦從未同意原告得於其上施設墓地，因此係系爭墓園施工之必經通道故也。
⑶原告稱被告可由最右側之抬棺階梯使用乙節，更屬自欺欺人混淆視聽之舉。
該抬棺階梯坡度達四十五度以上，由下往上運載之困難度非比尋常，且左右土地橫跨一百八十公尺，被告有使用Ｋ部分土地之絕對需要。
⑷綜右所述，原告請求交付Ｊ、Ｋ部分土地，其目的不在使其獲得任何利益，
而專在故意阻絕被告將來土地之開發利用，其請求顯以損害他人利益為主要目的，不能准許。
⒐再退萬步言，被告亦主張同時履行抗辯權，在原告依約給付土地使用費及工程代墊款前，拒絕交付任何土地：
⑴依系爭契約書第三條、第五條、第二十七條規定，及原告於其上施作擋土牆
（詳鈞院八十七年一月十四日勘驗筆錄）等情，可知劃分於「福音山」之土地開發、水土保持之設計施工均為原告應負責之事項，業如前述。
⑵查原告因未依約完成施工，是被告於八十六年三月七日委託律師發函催告原
告於八十六年三月三十一日前提出其擬具之施工計畫書等送交被告，若其未能提出開工之必要文件，則將視為原告已無力或無意願履行，為求慈安墓園之適法與安全，被告將於法定期限內代為申報開工及執行，所支付之費用均應由原告負擔。因原告至八十六年三月三十一日仍未提出施工計畫書，被告為維護墓園安全，防止水土流失，故為之代為施作包括Ｊ、Ｋ部分之擋土牆，支出設計費一百九十九萬五千三百五十元，擋土牆之工程費用六千萬零四千六百三十六元。依兩造申請雜項使用執照時約定之分擔比例，甲○○就上開金額應負擔百分之九十八（9,325,040/9,507,020=0.98）。是原告依約應給付被告其應分擔之工程代墊款六千零七十五萬九千九百八十六元。今原告請求交付Ｊ、Ｋ部分之土地（或其他相等面積之土地），被告就原告應分擔之六千餘萬元，爰依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯權，於原告依約給付被告上開代為支付之擋土牆費用及代墊利息暨管理費並反訴聲明第一項之土地使用費及違約金前，被告拒絕交付任何土地。
⒑原告請求權基礎何在，迄今仍未闡明：
⑴系爭契約業已消滅乙節，為兩造所不爭執，所爭執者厥為應以何方當事人之
解除契約為有效（按原告主張係以八十六年十一月二十五日起訴狀繕本之送達解除契約；被告則認應以八十六年九月二十六日蘆洲郵局第一三三四號存證信函解除契約。）⑵惟無論何方當事人之主張有理由，系爭契約消滅之結果並無二致。在此一前
提下，原告請求交付土地及墓地使用證明書，其請求權基礎何在？⒒被告自八十三年底腦中風以來，身體每況愈下，近數年來甚至失去言語能力，
客觀上已無能力再去占有、管領訴外人陳李聰明、楊茂男之土地。且訴外人陳李聰明及楊茂男與被告自簽訂「終止土地使用協議書」後，早將其所有土地收回占有、管領。原告於辯論意旨狀中所述各點，均無礙被告早非占有人之事實。其中有關雜項工程及擋土牆施作部分委由金剛營造公司承攬乙節，純是為了簽約方便。此與多數地主委由同一建商營造建物情形正屬相同，當然無礙各地主間仍是各自獨立管領自有土地之事實。其於書狀或筆錄所載各節，或為陳述有共同合作之事實（共同委外承攬）、或僅是行政管理上陳、楊二人之土地仍屬「慈安墓園」之部分、或僅在陳述Ｊ、Ｋ部分作為墓園必經通道之事實，均不能以之解為陳、楊土地又復歸由被告占有、管領。
⒔關於反訴原告請求之依據：
本件因反訴被告未依約施工及給付八十六年度之使用費，反訴原告於催告後解除契約，並依契約書第二十五條規定請求損害賠償：
⑴緣兩造於八十年九月二十七日簽訂系爭墓地契約，約中明定由反訴原告於簽
約時交付合約範圍內未開發之土地，由反訴被告自行為水土保持、公共設施建設並劃分為大小不等之坪數出售給不特定之第三人永久使用，反訴被告則須每年依系爭契約第八條規定給付反訴原告土地使用費，墓地契約第八條第八款明定：「本案付款方式為每年度開始時，即預付壹年份計壹拾貳張支票交甲方簽收。」然反訴被告至八十六年三月初，仍遲不支付反訴原告八十六年度土地使用費。
⑵反訴原告於八十六年三月七日委託律師發函催告反訴被告，要求其應於八十
六年三月三十一日前，依系爭墓地契約第八條第八款規定，支付八十六年度全年度土地使用費予反訴原告。然反訴被告於八十六年三月二十一日以立法院郵局第二四九號存證信函拒絕履行。
⑶反訴原告再次於八十六年九月二十六日以蘆洲郵局第一三三四號存證信函催
告反訴被告「於八十六年九月三十日前依約支付八十六年全年度土地使用費，逾期不付即逕以本函作為解除『私立慈安墓園系爭墓地契約』意思表示之通知」，嗣因反訴被告仍未依限履行，故反訴原告已於八十六年九月三十日解除兩造墓地契約。
⑷依兩造系爭墓地契約第八條第六款規定「民國八十五年十二月二十七日起至
實際坪數計算出來後每月應售二百坪。每台坪以二四０００元計算之。（至本契約內土地全部售完止）」，第二十五條規定「．．．乙方（即反訴被告）如不願或違約時亦應賠償甲方（即反訴原告）新台幣壹仟捌佰萬元整及未使用的土地（含公共設施）交給甲方。」及民法第二百六十條規定「解除權之行使不妨礙損害賠償之請求。」反訴被告因未依約施工及支付反訴原告八十六年度土地使用費，反訴原告已依法於八十六年九月三十日解除契約，反訴被告應給付反訴原告自八十五年十二月二十七日起至八十六年九月三十日（計九個月又三天）即契約解除前止應付之土地使用費，計四千三百六十八萬元（200×24,000×9.1=43,680,000），另應賠償一千八百萬元（此部分以反訴狀送達反訴被告翌日起請求遲延利息），總計六千一百六十八萬元，並應將契約範圍內「尚未使用的土地（含公共設施）」交還反訴原告。⑸依「私立慈安墓園系爭墓地契約」第三條規定，反訴被告依約只能將土地「
劃分為大小不等之坪數『零售』給不特定之「第三人永久使用。」易言之，反訴被告只能「零售」，絕對無權「批發」：
①詎反訴被告竟然違約於八十二年四月二十六日與訴外人王素娥簽署二份協
議書及一份備忘錄，將系爭土地之一部分「出售」予王素娥，由王素娥開發再零售予不特定第三人，反訴被告顯然早已違約在先。
②在協議書第五條中反訴被告更早已向王素娥保證授權予王素娥之慈安福音
山墓園特定範圍之土地為「合法墓園用地」！乃其竟於本件訴訟中爭執墓地之合法與否，顯然令人不解！⑹反訴原告另保留所受其他之損害賠償請求權：
①由於反訴被告拒絕履行依約應就水土保持、公共設施等施設及維護進行施
工義務，為求慈安墓園之適法與安全，目前反訴原告將於法定期限內代為申報開工及執行未完成施工，反訴原告保留此部分所受損害之賠償請求權。
②反訴被告自反訴原告依法解除契約（八十六年九月三十日）後，仍然繼續
銷售墓地予第三人，反訴被告所為自屬侵害反訴原告之權益及受有不當得利，反訴原告亦保留此部分所受損害賠償請求權。
三、證據：提出系爭墓地契約影本、臺北縣政府函影本、慈安園雜照申請案契約書影本、臺北縣政府八十五雜字第０三六號雜項執照影本、墓地使用證明書影本、埋葬許可證影本、律師函影本、設計費收據影本、擋土牆工程合約書影本、本院八十六年度重訴字第三四二號判決影本、慈安墓園獎牌影本、配置全圖、土地登記謄本、財訊雜誌一九九八年一月份第一０四頁、福音山事務所使用執照影本、本院八十七年一月十四日勘驗筆錄等影本、診斷證明書影本、土地登記簿影本、終止土地使用協議書影本、原告自被告解除契約（八十六年九月三十日）後仍繼續銷售墓地予第三人之照片各一份、現場照片十九張。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度重訴字第三四二號民事事件全卷，另函請臺北縣淡水地政事務所派員會同勘測系爭土地，並向臺北縣政府函詢系爭墓地使用狀況。
理 由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。本件原告於八十六年十一月二十五日以被告未履行系爭墓地契約所定「可予供不特定之第三人埋葬永久使用」之義務而向本院提起本訴，並依系爭墓地契約第二十五條之約定，訴請被告給付二千二百四十五萬三千八百六十元違約金，並將系爭二地號土地上如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地（面積零點二三五九公頃）交付予原告，且應就系爭二八四、二八五之二及二地號土地上，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ部分之墓地（面積二點六七二二公頃），出具申請埋葬許可證所需之慈安墓園墓地使用證明書予原告所指定之第三人，以及塗銷系爭抵押權設定登記；嗣於八十八年十月十八日本院準備程序中，除減縮違約金之請求為一元，並減縮及補充第三項聲明為被告應就系爭二八四、二八五之二及二地號土地上，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之墓地，按附表所列之人所購買墓地之位置，以附件所定格式，出具申請埋葬許可證所需之墓地使用證明書予原告；再於九十年七月二十五日本院言詞辯論時，補充訴之聲明第三項為被告應就系爭二八四、二八五之二及二地號土地上，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之墓地，分別於附表所列之人死亡後，按其所購買墓地之位置，以附件所定格式，出具申請埋葬許可證所需之墓地使用證明書予原告；又於九十年十一月十六日本院受命法官會同兩造前往現場勘驗並重新測量扣除主墓道階梯後Ｊ部分之面積時，因被告提出其已於八十六年十月一日與系爭二地號土地之地主陳李聰明、楊茂男協議終止土地使用契約，故針對原告請求其交付如附圖所示Ｉ、Ｊ、Ｋ部分土地恐會陷於給付不能之主張後，先於九十年十二月二十四日本院準備程序中，當場撤回原訴之聲明第一項關於一元違約金之請求，並減縮原訴之聲明第二項Ｊ、Ｋ部分土地之面積為零點二二五四公頃，以及追加備位聲明，即如被告給付不能時，被告應依系爭墓地契約第二十五條之約定，給付原告一千八百萬元及法定遲延利息，被告雖表示不同意原告上述追加，惟因原告追加請求之基礎事實與原請求之基礎事實相同，且係因被告於本件訴訟中提出新防禦方法後（兩造於另件訴訟中之攻擊防禦或事實，如未據本件當事人提出，本院未必知曉，亦無從審酌），始提出之備位聲明，而兩造之前提出之攻擊、防禦方法，於該追加之訴均可援用，非但不致增加被告防禦之困難（甚至被告提出新防禦方法時應已評估該結果），亦無礙訴訟之終結，揆諸前揭規定，原告為訴之追加，並無不合，應予准許，先予敘明。又系爭二地號土地之地主陳李聰明、楊茂男雖非被告之繼受人或為被告或其繼受人占有請求標的物之人，惟如因本院審理之結果，認為原告訴請被告交付系爭二地號土地上如附圖Ｊ、Ｋ部分土地為給付不能，自應以訴無理由而駁回原告此部分之請求，被告主張原告請求被告交付系爭二地號土地上如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地欠缺保護必要，起訴不合法等語，顯有誤會，附此指明。
二、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴，八十九年二月九日修正公布前民事訴訟法第二百五十九條第一項定有明文。且依同法第二百六十條第一項規定，反訴之標的，須與本訴之標的及其防禦方法相牽連者，始得提起。而民事訴訟法第二百六十條第一項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院七十年度台抗字第五二二號判決參照）。本件原告以上開事由起訴後，被告嗣於本訴繫屬中之八十六年十二月二十四日，以原告違反系爭墓地契約所定完成水土保持之設計施工及給付八十六年度土地使用費之義務為由，主張其已於八十六年九月三十日解除系爭墓地契約，並向本院提起反訴，依該契約第八條第八款及第二十五條之約定，請求原告給付契約解除前之土地使用費四千三百六十八萬元及違約金一千八百萬元等語。是本訴部分與反訴部分之請求，均係本於他方當事人有違反系爭墓地契約之事由而主張契約上之權利，亦即當事人雙方所主張之權利，係由同一法律關係所發生，應可認反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間有牽連關係，揆諸前開規定及說明，被告於本件本訴繫屬中提起反訴，於法相合，應予准許，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：其於八十年九月二十七日與被告簽訂系爭墓地契約，由被告提供其所經營之私立慈安墓園內系爭二八四、二八四之二、二八五、二八六及七之一地號等土地（嗣二八五、二八六經合併於二八四內，並分割出二八五之二，而七之一則合併於同地段之二地號內），予原告規劃使用，且約定原告應分區使用並分期給付使用土地之對價，原告每年使用墓地坪數如有不足約定之應售坪數時，原告應負責自行吸收，被告並保證其經營墓園內土地領有台灣省政府及臺北縣政府核准公文書，可供不特定第三人埋葬永久使用，原告為擔保契約履行，並提供基隆市○○區○○段樟空湖小段六之一地號等三十六筆土地予被告設定系爭抵押權，詎原告陸續向被告繳納五年土地價款，取得特定土地占有，並協助無數家屬完成入土工作後，竟發現被告所經營之墓園雖領有核准設置公文，惟迄未完成施工，且未領有使用執照，以致依法不得正式啟用，但被告始終不理，為此，原告先後於八十六年三月二十一日及同年十月二十一日發函催告被告履行契約，惟被告始終不理，並以原告違約拒不繳款為由，發函非法解約，因本件契約內容之給付為可分，爰以本件起訴狀繕本之送達，就系爭墓地契約原告尚未付費之部分為解除契約之意思表示，請求被告將已收價款但尚未交付原告占有系爭二地號土地上如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地交付原告，如被告給付不能，則依系爭墓地契約第二十五條之約定，備位請求被告給付一千八百萬元及法定遲延利息，並請求被告就坐落系爭二八四、二八五之二及二地號土地上，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、
Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之墓地，於附表一所列之人死亡後，按其所購買墓地之位置，以附件所定格式，出具申請埋葬許可證所需之墓地使用證明書予原告，又因原告所負義務，除尚未給付部分土地價款外，已因被告違約在先而遭原告解除契約，被告自負有塗銷系爭抵押權設定登記之義務，為此，訴請被告塗銷系爭抵押權等語。
二、被告則以：慈安幕園確領有臺北縣政府七十四年十月七日七四北府社一字第三六八一三二號函准予「正式營運」之公文書，並得依法出具「埋葬許可證」可予供不特定之第三人埋葬永久使用，至於原告所經營「福音山」墓地之開發、水土保持之設計、施工等，均屬原告之義務，被告並無違約情事，原告以被告未曾領有系爭墓地使用執照為由解除契約，並請求被告交付系爭二地號土地上如附圖所示
Ｊ、Ｋ部分土地及塗銷系爭抵押權登記，均無理由，縱被告應交付０．二三五九公頃土地予原告，惟原告請求交付其所自行規劃之Ｊ、Ｋ部分土地，亦屬無據，並違反民法第一百四十八條之規定，又縱被告應交付如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地，在原告依約給付土地使用費及工程代墊款前，被告亦主張同時履行抗辯權，拒絕交付任何土地，倘被告無同時履行抗辯權，因被告已於八十六年十月一日與系爭二地號土地之所有權人陳李聰明、楊茂男協議終止土地使用契約，並已將系爭二地號土地尚未使用之部分返還陳李聰明及楊茂男，而不再占有、管領系爭二地號土地，是原告請求被告交付系爭二地號土地上如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地，亦因被告給付不能而無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張其於八十年九月二十七日與被告簽訂系爭墓地契約，由被告提供其所經營位於山坡地保育區之私立慈安墓園內系爭二八四、二八四之二、二八五、二八六及七之一地號等土地（嗣二八五、二八六經合併於二八四內，並分割出二八五之二，而七之一則合併於同地段之二地號內），予原告規劃使用，且約定原告應分區使用並分期給付使用土地之對價，原告每年使用墓地坪數如有不足約定之應售坪數時，原告應負責自行吸收，被告並保證其經營墓園內土地領有台灣省政府及臺北縣政府核准公文書，可供不特定第三人埋葬永久使用，原告為擔保契約履行，並提供基隆市○○區○○段樟空湖小段六之一地號等三十六筆土地予被告設定系爭抵押權，原告陸續向被告繳納五年使用土地之對價共一億七千八百五十萬九千元，依約應可取得八千二百六十九坪土地之占有之事實，業據其提出與所述相符之載有收款情形之系爭墓地契約書影本、系爭土地登記謄本為證，並為被告所不爭執，堪認為真正。
四、原告主張被告未履行系爭墓地契約所定「可予供不特定之第三人埋葬永久使用」之義務，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要之爭點，厥為被告究竟有無違反系爭墓地契約所定之契約義務？經查：
㈠依民法第一百九十九條第一項之規定，債權人基於債之關係，得向債務人請求給
付。此給付義務之內涵，除有債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之「主給付義務」外，尚包括有債權人可訴請履行，以確保債權人之利益能夠獲得最大之滿足之「從給付義務」。至於從給付義務之發生基礎，則不單有基於法律之明文規定或當事人之約定，即基於誠實信用原則及契約之補充解釋，為維護當事人利益所必要者，亦足當之。
㈡本件兩造所簽訂者，乃被告交付位於山坡地保育區內一定範圍之土地供原告出售
予不特定第三人埋葬使用之墓地契約，兩造非但於系爭墓地契約第三條約定「乙方（即原告）有權將此筆土地劃分為大小不等之坪數零售給不特定之第三人永久使用」，被告並於該契約第二條保證「本件土地領有領有台灣省政府及臺北縣政府核准之公文書可予供不特定之第三人埋葬永久使用」，是系爭墓地契約內雖未明文約定被告就其提供予原告出售之墓地，負有供不特定之第三人「合法」埋葬使用之義務，惟基於誠信原則及該契約之補充解釋，被告仍對原告負有交付墓地供不特定第三人「合法」埋葬使用之從給付義務存在，亦即就其交付予原告出售予不特定第三人埋葬使用之墓地，負有使原告及該不特定第三人無民事不法（例如無權占有）、行政不法（例如違反墳墓設置管理條例、山坡地保育利用條例、建築法等所規定之行政管理措施）及刑事不法（例如受刑事追訴、處罰）責任之從給付義務。
㈢按依現行管理法令，私人於山坡地保育區內設置或擴充公墓，除應依法申請將土地使用種類變更編定為「墳墓用地」外，更須遵守如下之規定：
⒈設置公墓，應檢附相關文件，報請省（市）主管機關核准；私立公墓經核准設
置者，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，撤銷其核准；私立公墓設置完竣後，應檢附當地主管機關完工驗收證明及現場照片，報請省（市）主管機關核備後，始得啟用；設置墳墓違反墳墓設置管理條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之，其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰；意圖營利，違反墳墓設置管理條例第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金，法人之負責人、法人或自然人之代理人，受僱人或其他從業人員因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以前項之罰金；依墳墓設置管理條例所處罰鍰，其經催告限期繳納而逾期仍未繳納者，由該管主管機關移送法院強制執行（墳墓設置管理條例第六條、第二十六條、第二十七條、第二十八條及墳墓設置管理條例施行細則第十六條參照）。
⒉經核准於山坡地上設置之公墓，如有任何設施涉及建築行為者，均應向直轄市
、縣（市）主管機關依序申請開發許可、雜項執照及建造執照；而申請開發許可，須依水土保持法或環境影響評估法相關規定，檢附有關書圖文件或該管主管機關之同意文件；又山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照（山坡地開發建築管理辦法第四條、第七條、第二十四條參照）。
⒊於山坡地設置墳墓，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同
主管機關核定並監督實施；並應於開發規劃階段，進行環境影響評估；違反者，除連續裁罰外，致生公共危險者，並有刑事責任（八十九年五月三十一日修正前山坡地保育利用條例第三十條、第三十五條參照）。
準此，被告所經營位於山坡地保育區私有公墓之設置，依法除應先行報請設置當時尚存在之省主管機關核准外，猶應檢附水土保持計畫、環境影響評估報告等書圖，依序向縣主管機關申請開發許可及雜項、建造執照，並由目的事業主管機關會同主管機關核定及監督實施，而工程完工後，且須領得使用執照，方得合法使用；另一方面，私有公墓設置完竣後，亦須檢附當地主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請省主管機關核備後，方能正式啟用。
㈣被告所經營之慈安墓園係申經臺灣省政府七十三年七月十八日七三府社三字第一
五０二二三號函同意設置，臺北縣政府並於七十三年七月二十四日以七三北府社一字第一九一四二０號函轉知被告，並請被告於規劃開發本件用地時，除水土保持部分應請依照「山坡地保育利用條例」規定實施水土保持處理與維護外，並應切實依照「墳墓設置管理條例」有關規定辦理等情，有上開函文影本在卷可稽。被告所經營之慈安墓園嗣雖經臺北縣政府於七十四年十月七日以七四北府社一字第三六八一三二號函「准予正式營運」，惟該函除載明准許被告正式營運外，並特別敘明：「啟用時請切實依墳墓設置管理條例有關規定辦理」等語，亦有上開函文影本附卷可佐。參酌前揭墳墓設置管理條例施行細則第十六條第一項、第二項：「私立公墓經核准設置者，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，撤銷其核准。」「私立公墓設置完竣後，應檢附當地主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請直轄市、縣（市）主管機關核備後，始得啟用。」之規定，臺北縣政府上開公文所謂「准許正式營運」者，並非已准許被告得啟用慈安墓園，是臺北縣政府於九十年四月十二日以九十北府民宗字第０八五二二六號函復本院詢問：「私立慈安墓園是否符合相關法令」等問題時，於說明欄之㈠亦稱：「．．．該公墓雖經上開函准予正式營運，可供作為埋葬設施使用，惟啟用時仍須依墳墓設置管理條例有關規定辦理」等語。而依臺北縣政府於八十四年六月六日以八四北府社一字第一九五五二五號函通知被告，其所經營之慈安墓園尚有部分逾期未施工，經該府前以八十三年六月十六日八三北府社一字第二０六四三六號函請被告依規定辦理，惟仍有部分未見照辦，特再通知速辦，否則將依墳墓設置管理條例施行細則第十六條之規定，報請省政府撤銷其核准等語。顯見被告所經營之慈安墓園於申經核准設置後，並未於核准之日起一年內施工，亦未檢附地方主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請省主管機關核備准予啟用。則依墳墓設置管理條例第二十六條、第二十七條、第二十八條之規定，原告將系爭墓地售予之不特定第三人，可能於埋葬之際遭當地主管機關會同有關機關制止，其已埋葬之墳墓，亦可能遭限期遷葬之處分，逾期未遷葬者，尚可能遭受罰鍰，其經催告限期繳納罰鍰而逾期仍未繳納者，亦可能遭該管主管機關移送法院強制執行，而原告則可能遭受刑事追訴或處罰。
㈤被告就其所經營位於山坡地保育區之慈安墓園，雖曾於七十四年三月十三日領有
臺北縣政府工務局所核發七四芝雜字第０一一號雜項執照，惟該雜項執照所核准建築之工程之原定竣工日期，經被告二次申請展期，因仍未完成其所申請之工程，依建築法第五十三條第二項之規定，該雜項執照即因而作廢。而依原告所提出之臺北縣政府工務局八十六年五月一日八六北工使字第Ｂ－四三七０號函，亦稱被告申領該雜項執照後，該案尚未領得雜項使用執照等語。是被告既未曾領得雜項工程使用執照，自不可能山坡地開發建築管理辦法第二十四條之規定，申請建造執照。此外，被告經核准於山坡地保育區內所設置之慈安墓園，並未依八十九年五月三十一日修正前山坡地保育利用條例第三十條之規定，擬具水土保持計畫，送請各目的事業主管機關會同主管機關核定及監督實施，亦為被告所不爭執，是依同法第三十五條之規定，除被告有可能遭受連續行政裁罰及刑事追訴處罰外，其上之工作物（如墳墓）尚可能遭強制拆除並清除。
㈥綜上所述，被告所經營之慈安墓園，雖曾於七十四年三月十三日領有臺北縣政府
工務局所核發之七四芝雜字第０一一號雜項執照，並經臺北縣政府於七十四年十月七日以七四北府社一字第三六八一三二號函准予正式營運，惟因該墓園仍未符合墳墓設置管理條例及其施行細則、山坡地保育利用條例、山坡地開發建築管理辦法之相關規定，則其將該墓園範圍內之部分墓地交付予原告出售予不特定第三人埋葬使用時，可能於埋葬之際遭有關機關制止，其已埋葬之墳墓，亦可能遭限期遷葬之處分，逾期未遷葬者，尚可能遭受罰鍰或強制拆除並清除，其經催告限期繳納罰鍰而逾期仍未繳納者，亦可能遭移送法院強制執行，而原告則可能遭受刑事追訴或處罰，顯見被告就其交付予原告出售予不特定第三人埋葬使用之墓地，有可能使原告及該不特定第三人受到行政裁罰或刑事追訴、處罰，亦即被告並未履行其對原告所負交付墓地供不特定第三人「合法」埋葬使用之從給付義務。至於被告辯稱其均有出具墓地使用證明書，主管機關並據以核發埋葬許可證，且慈安墓園亦獲有政府頒發之考核獎牌，應為合法等語。惟查，本件核發埋葬許可證之主管機關為臺北縣三芝鄉公所，而墓園之正式啟用或合法與否，則為當時有效存在之臺灣省政府與臺北縣政府之執掌，是尚不能僅以臺北縣三芝鄉公所有核發埋葬許可證，即遽予認為被告所經營之慈安墓園符合相關法令之規定；另關於考核獎牌，則本為主管機關基於執掌對轄內各公私立墓園所為之衛生考核及獎勵措施，惟仍非可與被告所經慈安墓園是否合法混為一談，否則臺北縣政府何須於八十四年六月六日以八四北府社一字第一九五五二五號函通知被告依規定辦理，否則將報請省政府撤銷其核准？被告所經營之慈安墓園又何以會遭各主管機關分別以違反水土保持法、建築法相關規定為由，而裁罰五百三十餘萬元？是被告所辯上情，洵不足採。
五、被告又陳稱其交付原告之墓地，其周邊之水土保持設施依約應由原告負責施作，且因原告未施作，始致其遭受裁罰，故屬非可歸責於其之事由等情，惟為被告所否認，辯稱其依約僅須負責主墓道及其邊上排水溝之施作等語。經查：
㈠按墳墓設置管理條例第六條及墳墓設置管理條例施行細則第十六條規範之對象，
均為設置公墓之人，而八十九年五月十七日修正公布前之山坡地保育利用條例第十條第八款、第十二條、第三十五條第一項第一款、第二項、第三項之規範對象，則為墳墓用地之經營或管理人。本件被告所經營之慈安墓園，早經臺灣省政府於七十三年七月十八日以七三府社三字第一五０二二三號函同意設置，臺北縣政府並於七十三年七月二十四日以七三北府社一字第一九一四二０號函轉知被告，並請被告於規劃開發本件用地時，除水土保持部分應請依照「山坡地保育利用條例」規定實施水土保持處理與維護外，並應切實依照「墳墓設置管理條例」有關規定辦理，被告嗣於七十四年三月十三日領有臺北縣政府工務局所核發之七四芝雜字第０一一號雜項執照，並經臺北縣政府於七十四年十月七日以七四北府社一字第三六八一三二號函准予正式營運等情，已如前述，顯見被告方為上開墳墓設置管理條例及其施行細則、山坡地保育利用條例等相關法令規定所規範之對象，亦即被告方為遵守上開法令所定義務之人。是被告嗣雖與原告簽訂系爭墓地契約，除雙方於該契約內就上開法令所定義務之履行另有約定外，否則並不當然變更應遵守上開法令所定義務之主體。
㈡遍查系爭墓地契約之內容，均無應由原告履行墳墓設置管理條例施行細則第十六
條所規定「私立公墓經核准設置者，應於核准之日起一年內施工」、「私立公墓設置完竣者，應檢附地方主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請省（市）主管機關核備後，始得啟用」等義務之約定，是依前揭說明，被告仍為遵守墳墓設置管理條例施行細則第十六條所定義務之主體。而被告確實未依墳墓設置管理條例施行細則第十六條之規定，於主管機關核准其設置慈安墓園之日起一年內施工，且迄兩造發生本件爭議時，仍未檢附地方主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請當時有效存在之省主管機關核備准予啟用等情，為被告所不爭執。則被告於八十年九月二十七日與原告簽訂系爭墓地契約後，迄兩造發生本件爭議時止，被告顯無法交付符合墳墓設置管理條例施行細則第十六條規定之墓地予原告供不特定第三人「合法」埋葬永久使用，亦即無法履行其對原告上開從給付義務，係因可歸責於被告之事由所致。
㈢依系爭墓地契約第五條之約定，原告雖應負擔該契約範圍墓地內公共設施之施工
及工程工料費，惟該條同時約明「本案公共設施係指墓園內主墓道（大路）及其邊上排水溝」等語。且原告於訂約後，確已依約完成上開公共設施之施作一節，亦為被告所不爭執。又系爭墓地契約第二十七條固有「本契約內之土地、工程施工安全、土方流失鄰地之賠償責任、及稅捐等等均由乙方（即原告）自行負擔」之約定，惟若細繹該約款於系爭墓地契約內所在位置及其前後文義，應係在釐清雙方依約所負施工安全、侵權行為賠償責任及行政稅捐之歸屬等問題，而非約定原告應負擔該契約範圍內一切水土保持工程之施作及行政申請義務。另系爭墓地契約第三條前段雖有「本合約範圍內之土地自簽約之日起移交乙方處理，乙方有權將此筆土地劃分為大小不等之坪數零售給不特定之第三人永久使用」之約定，惟兩造另於該契約第十九條約定「分區使用：乙方規劃後甲乙雙方協調選擇二區（大坪數、小坪數）銷售，如申請使用另一區時需先付清上區之全部土地款」，且系爭墓地契約第八條並有原告按月分期給付被告土地使用費之約定，顯見系爭墓地契約第三條雖有「本合約範圍內之土地自簽約之日起移交乙方處理」之約定，惟就該契約之整體解釋，並探究當事人真意，原告仍須按月分期給付土地使用費或付清上一區之全部土地使用費後，方能使用付費範圍內之土地或向被告申請使用另一區土地，且實際上被告並非於簽約後即將契約範圍內之全部土地交付予原告，否則原告何須於本件訴訟中，請求被告交付系爭二地號如附圖所示Ｊ、Ｋ部分之土地（原告未占用系爭二地號如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地之事實，亦為本院八十六年度重訴字第三四二號民事確定判決所是認）？況該契約第三條亦無應由原告負擔契約範圍內土地之水土保持工程施作及行政申請義務之約定，自不能僅憑該條約定，即遽予認定上開義務應轉換由原告負責。此外，復查無兩造另有應由原告負擔上開公共設施以外其他水土保持工程之施作或行政申請義務之約定，被告指稱原告應依系爭墓地契約負擔一切水土保持工程、行政申請責任等語，顯屬無據。
㈣又觀諸被告所經營之慈安墓園申請設置之全部歷程：自申經臺灣省政府於七十三
年七月十八日以七三府社三字第一五０二二三號函同意設置，臺北縣政府並於七十三年七月二十四日以七三北府社一字第一九一四二０號函轉知被告，並請被告於規劃開發本件用地時，除水土保持部分應請依照「山坡地保育利用條例」規定實施水土保持處理與維護外，並應切實依照「墳墓設置管理條例」有關規定辦理，被告嗣於七十四年三月十三日領有臺北縣政府工務局所核發之七四芝雜字第０一一號雜項執照，並經臺北縣政府於七十四年十月七日以七四北府社一字第三六八一三二號函准予正式營運等情，已如前述；嗣後被告於八十三年九月二十三日申經臺灣省政府社會處以八三社三字第五一五三三號函同意擴充設置慈安墓園，又於八十五年十一月二日經臺北縣政府工務局就原慈安墓園基地及擴充設置之基地合併核發八五雜字第０三六號雜項執照，惟迄臺北縣政府於九十年四月十二日以九十北府民宗字第０八五二二六號函覆本院時止，被告仍未依墳墓設置管理條例施行細則第十六條之規定申請啟用，且因水土保持工作物與圖說不符，而尚未領得該合併雜項執照之使用執照等情，亦有臺北縣政府上開覆函在卷可稽。顯見其間慈安墓園整體合法化之行政申設及雜項、水土保持相關工程申請手續，盡皆為被告所為，主管機關之核准及相關法令之規範對象，亦均為被告及其所經營之慈安墓園整體，亦即在行政管理上視慈安墓園整體為單一不可分割之客體，撤銷與核准程序均同一命運。另參酌兩造於系爭墓地契約第十九條「乙方（即原告）履行本合約之所有內容後甲方（即被告）同意公證移轉本合約內之土地經營權」之約定，則於原告履行系爭墓地契約之所有內容（包括給付全部土地之使用費），且被告公證移轉該契約內之土地經營權之前，被告仍為整體慈安墓園之經營人，尤其系爭墓地契約範圍內之土地，不過係被告所經營慈安墓園整體範圍之一部分，原告非但不可能參與系爭墓地契約簽訂前之行政程序，甚至系爭墓地契約簽訂後之行政程序亦非原告可得置喙。是被告無法交付符合八十九年五月十七日修正公布前之山坡地保育利用條例第十條第八款、第十二條規定之墓地予原告供不特定第三人「合法」埋葬永久使用，而違背其對原告上開從給付義務，亦係因可歸責於被告之事由所致。
㈤另被告現仍經營之慈安墓園與依系爭墓地契約交付予原告使用之福音山墓園，雖
因針對不同信仰之消費市場而有所區隔，惟水土保持工程係在維護山坡地之利用安全，是不得以墓園消費者之信仰不同或墓基形式之差異，作為水土保持工程應由何人施作之判斷依據。至於本院八十七年一月十四日會同兩造勘驗現場時，原告雖對於被告陳稱：「系爭土地已完工之擋土牆是原告施作」等語表示無意見，惟所其所述係指本院於現場所稱主墓道旁之邊坡擋土牆，原告依系爭墓地契約第五條之約定，既負有施作主墓道及其邊上排水溝之義務，則其為施工安全及便利，先在該邊坡施作擋土牆以固定路基及水溝位置，亦與常情無違。況證人即被告之受僱人張永發於八十九年三月二日本院準備程序中到場證稱：「（被告民事辯論意旨㈡狀所附之附圖中橫跨慈安墓園及福音山墓園最高點之）粉紅色的下一階有擋土牆，由我們施作的，隨八十四年核發的雜照作的。綠色的部分有擋土牆，是我們作的，隨八十四年核發的雜照作的」、「我八十七年進公司時，已經開始作擋土牆了」等語，顯見被告亦有施作位於系爭墓地契約範圍內之擋土牆，是尚不得僅以原告為施工安全及便利而施築部分公共設施旁之擋土牆，即遽予推論應由原告負責施作系爭墓地契約範圍內之全部水土保持工程。
㈥被告雖提出「慈安園雜照申請案」協議書為證，陳稱系爭墓地契約範圍內之水土
保持工程及行政申請手續均應由原告負責，或兩造已於八十四年六月十四日簽訂該協議書後約定變更系爭墓地契約工程施作義務之約定內容等語，惟查：
⒈證人即工作群工程顧問有限公司（下稱「工作群公司」）負責人廖瑞榮於八十
七年十一月二十六日本院準備程序中到場結證稱：「（受命法官提示「慈安園雜照申請案」問是否由其製作？）前三張是我做的，後一張是兩造協議後才附進來的，雙方有親自簽名」、「前三張兩造都看過，第四張是兩造看完後研議出來之結論」、「（前三張資料是由誰委託製作？）最早是慈安園找我們公司談的，草案出來後才報價，兩造才協議」等語，顯見被告所謂「慈安園雜照申請案」，係其先行委託工作群公司計算及製作前三張之說明，再由工作群公司負責人廖瑞榮交給兩造，並與兩造協議應付費用，並將兩造與工作群公司廖瑞榮協議之結論繕打成第四張，並均於第四張簽署。此對照被告所稱之「慈安園雜照申請案」協議書，包括：第一張關於慈安墓園基地坐落、執照申請概況之說明，第二張為雜照申請工程之造價分析，備註欄並依工程所在土地上之位置載明「慈安園」與「福音山」各佔總工程比例分別為百分之五十一點一四六與四十八點八五四，另「慈安園」與「福音山」各佔罰款比例分別為百分之六十點一五七與三十九點八四三，第三張則係應付設計費、水土保持計畫書費用、環境影響評估及報告費用、規費、罰款等費用之計算或預估，最後並註明「慈安園」與「福音山」應付費用各為六百四十六萬九千二百十四元（約佔全部費用百分之五十五點二二）與五百二十四萬五千二百四十二元（約佔全部費用百分之四十四點七八），又前三張之格式均係以橫式繕打，且兩造均未簽署於上；至於第四張則係記載付款予工作群公司之方式，同時註明被告予原告間內部分擔之金額分別為八百二十一萬四千四百五十六元（約佔全部費用百分之七十點一二）及三百五十萬元（約佔全部費用百分之二十九點八八），與前三張不同者，為第四張係以橫式繕打，且兩造及工作群公司負責人廖瑞榮均於其上簽署等情，亦相符合。
⒉由於「慈安園雜照申請案」前三張所記載「慈安園」與「福音山」各自應付費
用之金額，於總金額不變之情形下，與兩造簽署之第四張所載內部各自分擔之金額，其比例差異甚大（詳上述比較），兩造自不可能同時同意兩相矛盾之內容，顯見兩造所同意或達成協議者，應為第四張所載之內容。是證人廖瑞榮雖於上開期日證稱：「當時我們有逐條提示前三張，雙方都了解，都同意後才併入第四張」等語，至多僅能解釋為兩造都同意其針對慈安墓園基地坐落、執照申請概況之說明、雜照申請工程、設計費、水土保持計畫書費用、環境影響評估及報告費用、規費、罰款等費用之報價，而非同意第二張及第三張關於「慈安園」與「福音山」所佔或應付各項費用之金額及比例，則被告以原告同意「慈安園雜照申請案」第二張及第三張之內容為由，據以推論系爭墓地契約範圍內之水土保持工程及行政申請手續原即歸原告負責等語，洵不足採。
⒊臺北縣政府曾於八十四年六月六日以八四北府社一字第一九五五二五號函通知
被告，其所經營之慈安墓園尚有部分逾期未施工，經該府前以八十三年六月十六日八三北府社一字第二０六四三六號函請被告依規定辦理，惟仍有部分未見照辦，特再通知速辦，否則將依墳墓設置管理條例施行細則第十六條之規定，報請省政府撤銷其核准等情，已如前述，而被告交付予原告供不特定第三人埋葬使用之墓土，亦確有前述不符合相關法令規定之情形，且被告所稱之「慈安園雜照申請案」即係其申經臺北縣政府工務局於八十五年十一月二日核發之八五雜字第０三六號雜項執照，該雜項執照係將原核准設置之慈安墓園基地及嗣於八十三年間獲准擴充設置之基地合併列入工程施作之範圍，且擴充設置之基地中包括原告所有之同地段二八三、二八五之一地號土地共八百七十八平方公尺等情，此有臺北縣政府九十年四月十二日九十北府民宗字第０八五二二六號函及土地登記謄本影本在卷可憑。則原告於斟酌被告所經營之慈安墓園整體遲未合法化、眾多已埋葬或購地消費者之權益保障，系爭墓地契約範圍內之土地又屬原慈安墓園整體之一部分，工作群公司負責人廖瑞榮復表示依「慈安園雜照申請案」繳交罰款、併入新案補作包括系爭墓地契約範圍內土地在內之工程後即可獲得解決，以及擴充設置墓園之範圍包括原告所有之二筆土地等因素後，願意為被告分擔少部分之費用即總額一千一百七十一萬四千四百五十六元中之三百五十萬元（百分之二十九點八八），亦與常情無違。是被告以兩造於八十四年六月十四日簽訂「慈安園雜照申請案」第四張之內容後，已合意變更系爭墓地契約範圍內水土保持工程施作義務改由原告負責等語，亦不足採。此觀諸被告在工作群公司製作之第二張及第三張明細表所載其所佔工程費、罰款及全部費用之比例雖分別為百分之五十一點一四六、百分之六十點一五七、百分之五十五點二二，惟於第四張與原告協議時，竟同意負擔全部費用之百分之七十點一二等情，益足見之。
六、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，並應有民法第二百六十四條規定之適用（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議㈠參照）。本件被告雖已履行交付系爭墓地契約範圍內之土地供原告售予不特定第三人埋葬使用之義務，惟因可歸責於被告之事由，致其所交付之土地不符合墳墓設置管理條例第六條、墳墓設置管理條例施行細則第十六條、八十九年五月十七日修正公布前山坡地保育利用條例第十條第八款、第十二條等相關法令之規定，而無法履行供不特定第三人「合法」埋葬使用之從給付義務，對原告應已構成不完全給付中之瑕疵給付，且該瑕疵給付係可能補正，揆諸前揭說明，原告自得依關於給付遲延規定行使其權利，並得就其對被告所負給付土地使用費之義務，行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權。經查：
㈠原告已給付使用系爭墓地契約範圍內土地之對價至八十五年十二月二十六日止，
且兩造曾於八十五年十二月二十六日簽署協議書，同意付款事宜延至八十六年一月十日前繼續商討細節，被告嗣於八十六年三月七日委託律師具函催告原告於同年月三十一日前給付八十六年全年度之土地使用費，原告則於同年月二十一日委託律師以存證信函通知被告於同年月二十六日協商解決兩造爭議，並表示被告未履行交付可供合法埋葬使用土地之義務，而於未獲承諾解決前暫停土地使用款之給付等情，有兩造所不爭執之系爭墓地契約書影本、協議書影本、律師函影本、存證信函影本各一份附卷可佐，應堪認定。
㈡按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之
問題，必須行使以後，始能免責（最高法院院五十年度台上字第一五五○號判例參照）。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，固為民法第二百五十四條所明定，惟如契約當事人之一方於他方解除契約前，提出同時履行之抗辯者，則其所負之遲延責任，即溯及地消滅（詳見孫森焱著，民法債編總論，下冊，第八一八頁，八十九年十一月修訂版）。本件原告雖遲延給付被告八十六年度之土地使用費，且被告已於八十六年三月七日催告原告限期給付，惟因可歸責於被告之事由，致對原告為不完全給付，且該瑕疵給付係可能補正，是原告既於八十六年三月二十一日催告被告補正該瑕疵，並表示於被告補正前拒絕給付土地使用費，揆諸前揭說明，於被告補正前，原告自不負遲延責任，故被告縱於八十六年九月二十六日以原告遲延給付八十六年度土地使用費為由，再次催告原告如未於同年月三十日前給付，即於期限屆滿時起解除契約，亦不生解除契約之效力。
㈢系爭墓地契約第三條前段雖有「本合約範圍內之土地自簽約之日起移交乙方處理
，乙方有權將此筆土地劃分為大小不等之坪數零售給不特定之第三人永久使用」之約定，惟兩造另於該契約第十九條約定「分區使用：乙方規劃後甲乙雙方協調選擇二區（大坪數、小坪數）銷售，如申請使用另一區時需先付清上區之全部土地款」，且系爭墓地契約第八條並有原告按月分期給付被告使用土地對價，並約定原告每月應給付對價之最低坪數，其所售坪數如有不足，應負責自行吸收等約定，顯見系爭墓地契約第三條雖有「本合約範圍內之土地自簽約之日起移交乙方處理」之約定，惟就該契約之整體解釋，並探求當事人真意，原告仍須按月分期給付土地使用費或付清上一區之全部土地使用費後，方能使用付費範圍內之土地或向被告申請使用另一區土地等情，業如前述，另參酌兩造於系爭墓地契約第二十五條約定，系爭墓地契約成立後，原告如有不願意履行或違約時，除應給付被違約金一千八百萬元外，僅須返還包括公共設施在內未使用之土地。顯見系爭墓地契約之主要內容，係由原告按月分期給付使用土地之對價予被告，被告則按月分區逐筆交付已付對價範圍內之土地予原告出售供不特定第三人永久合法埋葬使用，並考量墓地使用之特殊性，一旦經原告給付使用土地對價並經被告交付占有使用之土地，該部分之契約目的即已達成，而無使其效力隨嗣後其他部分土地債之履行狀況而變動不定之必要，亦即系爭墓地契約之各期給付，在性質上應屬可分，此觀諸兩造於本件訴訟中所主張之解除契約時，均係本諸可分之債之觀念，而表明係使系爭墓地契約向後失其效力等情，亦足明之。
㈣次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於
期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。又契約之給付如屬可分者，則當事人得僅就契約之一部解除契約，其未經解除之部分，仍屬有效（詳見孫森焱著，前揭書，第七六０至七六一頁）。本件被告因可歸責於其之事由，致對原告構成不完全給付中之瑕疵給付，而該瑕疵係可能補正，是原告得依關於給付遲延之規定行使權利，且系爭墓地契約之給付係屬可分，原告已給付使用土地之對價至八十五年十二月二十六日，並於八十六年三月二十一日催告被告於同年月二十六日前補正上開瑕疵，惟被告迄未補正，則依前揭規定及說明，原告自得就系爭墓地契約中尚未給付使用土地對價之部分，主張解除契約。是原告主張以本件起訴狀繕本之送達，向被告為解除系爭墓地契約中尚未給付使用土地對價部分之意思表示，即屬於法有據。
七、系爭墓地契約中尚未給付使用土地對價部分雖經解除，然未經解除之部分，仍屬有效，而原告已給付被告使用土地之對價共一億七千八百五十萬九千元，依約可取得八千二百六十九坪土地之占有，前已認定，惟被告實際僅交付如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之土地面積約七千三百七十坪（即二萬四千三百六十三平方公尺），尚有八百九十九坪土地尚未交付，是原告自得請求被告交付系爭墓地契約範圍內八百九十九坪之土地。惟查：
㈠被告陳稱系爭二地號土地為訴外人楊茂男、陳李聰明所共有，並由楊茂男、陳李
聰明交予被告管理使用，嗣於兩造發生本件爭議後，楊茂男、陳李聰明乃於八十六年十月一日與被告簽訂終止土地使用協議書，由楊茂男、陳李聰明將上開土地收回自辦等事實，業據其提出系爭二地號土地登記謄本影本、終止土地使用協議書影本各一份為證，並經楊茂男、陳李聰明於本院八十六年度重訴字第三四二號請求返還無權占有土地事件中據以主張在案，且經本院調閱該事件全卷核閱屬實。原告雖辯稱被告與楊茂男、陳李聰明間上開終止土地使用協議為通謀虛偽意思表示，且被告現仍占有系爭墓地契約範圍內之二地號土地等語，惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年度台上字第二九號判例參照）。經查：
⒈依被告所提出之私立慈安墓園雜項設施及擋土牆新建工程承攬契約書影本，雖
可看出被告曾於八十六年間與訴外人金鋼營造股份有限公司簽訂上開承攬契約，而證人張永發雖於八十九年三月二日本院準備程序中到場證稱系爭墓地契約範圍內之二地號土地上部分擋土牆工程係由被告施作，且楊茂男、陳李聰明在本院八十六年重訴字第三四二號返還無權占有土地等事件八十七年八月二十六日現場勘驗時，自承在Ｊ部分土地上繼續有由被告僱工施作工程，或於八十七年十一月五日準備程序中自承與本件被告另有合作關係存在等語，又被告迄今仍未向墓地主管機關申請變更其原核准慈安墓園使用之基地範圍等情，均不足以證明被告與楊茂男、陳李聰明間所簽訂之終止土地使用協議書係屬通謀虛偽意思表示，或被告於九十一年四月十八日本院言詞辯論終結時仍占有系爭墓地契約範圍內之二地號土地。
⒉被告於九十一年四月十八日本院言詞辯論終結時，究有無占有系爭墓地契約範
圍內之系爭二地號土地，為事實認定之問題，是被告於九十年十一月十六日本院受命法官勘驗現場時主張其已與楊茂男、陳李聰明協議終止土地使用約定之前，在本件訴訟過程中所為之攻擊或防禦行為，縱有以提出當時仍占有系爭墓地契約範圍內之系爭二地號土地為出發點，惟仍不足以證明上開終止土地使用協議書係屬通謀虛偽意思表示，或被告於九十一年四月十八日本院言詞辯論終結時仍占有系爭墓地契約範圍內之二地號土地。是原告所辯上情，尚難憑採。
㈡原告既無法舉證證明被告於九十一年四月十八日本院言詞辯論終結時仍占有系爭
二地號土地上如附圖所示Ｊ、Ｋ部分之土地，則被告自無法交付上開土地予原告，從而，原告先位訴請被告交付系爭二地號土地上如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地，即已陷於給付不能，為無理由，應予駁回。
㈢兩造於系爭墓地契約第二十五條前段約定：「本案契約成立後甲方（即被告）如
果不願意履行或違約時應賠償乙方（即原告）新臺幣壹仟捌佰萬元整及已開發的公共設施費用。」本件被告先因可歸責於己之事由，致其所交付之土地不符合相關法令之規定，而無法履行系爭墓地契約第二條所約定可供不特定第三人「合法」埋葬使用之從給付義務，且其尚有已付費八百九十九坪位於系爭二地號上之土地尚未交付予原告，惟因其已與楊茂男、陳李聰明協議終止使用系爭墓地契約範圍內系爭二地號土地之約定，並已不再占有該部分土地，致其對原告所負交付系爭墓地契約範圍內八百九十九坪系爭二地號土地之義務，陷於給付不能，是原告自得基於系爭墓地契約第二十五條前段之約定，請求被告給付一千八百萬元及已開發之公共設施費用。又衡酌原告已給付使用八百九十九坪土地之對價為一千八百八十七萬九千元〔計算式：899（坪）×21,000（八十一年度使用每坪單價／元）= 18,879,000（元）〕至二千零二十二萬七千五百元〔899（坪）×22,500（八十五年度使用每坪單價／元）=20,227,500（元）〕間、給付迄今已逾五年、現今社會經濟狀況及原告所受損害等一切情形，上開違約金額之約定並未過高。從而，原告備位訴請被告給付一千八百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，為有理由，應予准許。
八、查本件兩造所簽訂者，乃被告交付一定範圍之土地供原告出售予不特定第三人埋葬永久使用之墓地契約，兩造非但於系爭墓地契約第三條約定：「乙方（即原告）有權將此筆土地劃分為大小不等之坪數零售給不特定之第三人永久使用」，被告並於該契約第二條保證「本件土地領有領有台灣省政府及臺北縣政府核准之公文書可予供不特定之第三人埋葬永久使用」，且依墳墓設置管理條例第十六條及其施行細則第十九條之規定，墳墓設置後，非經當地主管機關核發埋（火）葬許可證者，不得收葬；而埋（火）葬許可證之申請，除火葬者外，均應檢附墓地使用證明書。本件被告既係受主管機關核准設置之慈安墓園負責人，依法有關慈安墓園範圍內墓地之埋葬，均須被告出具私立慈安墓園之墓地使用證明書後，方得向主管機關請領埋葬許可證。是系爭墓地契約內雖未明文約定被告就其交付原告供不特定第三人埋葬使用時，負有出具申請埋葬許可證所需之墓地使用證明書之義務，惟基於誠信原則及該契約之補充解釋，被告均有就其交付原告出售之墓地出具墓地使用證明書之從給付義務存在。而觀諸被告於雙方發生本件爭議前，均有依約出具墓地使用證明書之情形，益足證被告確負有上開出具墓地使用證明書之義務存在。
九、次查如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之墓地，係原告已給付使用土地對價，並經被告交付予原告使用系爭墓地契約範圍內之土地，且系爭墓地契約中尚未給付使用土地對價之部分雖業經原告解除，然前開已付費使用之部分並未經解除，自仍屬有效，是原告自得基於前開仍有效存在之契約，請求被告出具如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分墓地申請埋葬許可證所需之墓地使用證明書，被告辯稱系爭墓地契約既經解除，原告前開請求已無依據等語，容有誤會。又兩造既於系爭墓地契約第二條、第三條分別有「甲方（即被告）保證本件土地．．．可予供不特定之第三人埋葬永久使用」、「乙方（即原告）有權將此筆土地劃分為大小不等之坪數零售給不特定之第三人永久使用。乙方除有違反有關法令行為及未繳納約定之土地款（使用費）外，甲方不得干涉乙方處理出售等事宜」等約定，又未特別針對何謂「零售」加以定義，且未限制第三者再轉售墓地使用權，顯見原告僅須遵守法令規定並繳納約定之使用土地對價，即可自行出售付費範圍內之墓地予不特定之第三人，且被告不得干涉，是原告就其已付費使用且契約仍有效存在如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之墓地，無論售予何人？何時出售？或如何出售？均非被告所得過問，故原告既主張於如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之已付費使用墓地之範圍內，其已將如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分墓地內如附表一所示之位置售予該附表所列之人或其親屬，無論有無列載於原告出具之季報表內，或何時出售，或出售之方式為何，被告均應於如附表一所列之人死亡後，按其所購買墓地之位置，出具申請埋葬許可證所需之墓地使用證明書予原告。至於被告已與楊茂男、陳李聰明終止系爭墓地契約範圍內之系爭二地號土地使用關係部分，雖亦包括如附圖所示Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之墓地。惟因該部分土地原即位於主管機關核准設置之慈安墓園經營範圍內，且迄今仍未變更等情，業如前述，則有權核發該部分土地之墓地使用證明書者，自仍為經主管機關核准設置慈安墓園之經營者即被告。從而，原告訴請被告就如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之墓地，於附表一所列之人死亡後，按其所購買墓地之位置，以附件所定格式，出具申請埋葬許可證所需之墓地使用證明書予原告，亦有理由，應予准許。
十、系爭墓地契約第七條約定，由原告提供如附表二所示三十六筆土地予被告設定系爭抵押權，存續期間為系爭墓地契約之起、迄時，於原告履行全部契約內容後，雙方即應無條件辦理塗銷。顯見原告以如附表二所示土地設定系爭抵押權予被告，係在擔保原告契約義務（如施作公共設施及按月給付土地使用費）之履行，而原告已依約完成系爭墓地契約第五條所指之公共設施即主墓道及其邊上排水溝之施作，並按月給付使用土地之對價至八十五年十二月二十六日，其後未付費之部分契約，復業經原告合法解除，是原告就現仍有效存續之部分契約所負之義務，應已全部履行完畢，則原告基於系爭墓地契約第七條之約定，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據，為有理由，應予准許。
十一、本件兩造均陳明就原告訴之聲明第一項及第二項之請求，願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均與法相合，爰分別酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、本件反訴原告起訴主張：反訴被告至八十六年三月初，仍遲不支付八十六年度之土地使用費，經其於八十六年三月七日發函催告反訴被告於八十六年三月三十一日前支付八十六年度全年度土地使用費，惟反訴被告於八十六年三月二十一日以存證信函拒絕履行，反訴原告再於八十六年九月二十六日以存證信函催告反訴被告「於八十六年九月三十日前依約支付八十六年全年度土地使用費，逾期不付即逕以本函作為解除『私立慈安墓園系爭墓地契約』意思表示之通知」，嗣因反訴被告仍未依限履行，故反訴原告已於八十六年九月三十日解除系爭墓地契約，且反訴被告未履行施作系爭墓地契約範圍內土地之水土保持設施之義務，又違約將系爭墓地契約範圍內部分土地批售予訴外人王素娥，爰依系爭墓地契約第八條第六款及第二十五條之約定及民法第二百六十條之規定，訴請反訴被告給付自八十五年十二月二十七日起至八十六年九月三十日即契約解除前止應付之土地使用費四千三百六十八萬元及損害賠償一千八百萬元等語。反訴被告則以：因反訴原告未履行系爭墓地契約所定「本件土地可供不特定第三人合法埋葬永久使用」之義務，反訴被告自得拒絕給付八十五年十二月二十七日以後使用土地之對價，又除主墓道及其邊上排水溝等約定之公共設施外，系爭墓地契約範圍內土地之水土保持設施，無論依法或依約均應由反訴原告負責施作，且反訴被告就已付費使用之土地，依約本即有權售予不特定第三人，並無僅得「零售」之限制，故反訴被告並無違約情事等語，資為抗辯。
二、查反訴被告雖遲延給付反訴原告八十六年度之土地使用費，且反訴原告已於八十六年三月七日催告原告限期給付，惟因可歸責於反訴原告之事由，致對反訴被告為不完全給付，且該瑕疵給付係可能補正，是反訴被告既於八十六年三月二十一日催告反訴原告補正該瑕疵，並表示於反訴原告補正前拒絕給付土地使用費，於反訴原告補正前，反訴被告不負遲延責任，且自八十五年十二月二十六日以後未付費之部分契約，業經反訴被告合法解除，而系爭墓地契約範圍內土地之水土保持設施，除約定之公共設施即主墓道及其邊上排水溝外，無論依法或依約均應由反訴原告負責施作，又系爭墓地契約並未針對「零售」一詞加以定義，且未限制第三者再轉售墓地使用權，是反訴被告僅須遵守法令規定並繳納約定之使用土地對價，即可自行出售付費範圍內之墓地予不特定之第三人，反訴原告均不得干涉，故反訴被告縱將其已付費使用系爭墓地契約範圍內之一部分墓地使用權售予王素娥轉售他人，亦不構成違約等情，既均為本訴部分所認定之事實，則反訴原告自不得依該已消滅部分之契約，請求反訴被告給付自八十五年十二月二十七日起至八十六年九月三十日之土地使用費四千三百六十八萬元，亦不得以反訴被告違約為由，而請求反訴被告賠償一千八百萬元之損害或違約金。
三、從而，反訴原告依系爭墓地契約第八條第六款及第二十五條之約定及民法第二百六十條之規定，訴請反訴被告給付自八十五年十二月二十七日起至八十六年九月三十日即契約解除前止應付之土地使用費四千三百六十八萬元及損害賠償一千八百萬元，即屬無據，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
參、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 六 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B審判長法官 李玉卿~B 法官 周明鴻~B 法官 張國勳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十三 日~B法院書記官 林郁菁