臺灣士林地方法院民事判決 八十七年度簡上字第一號
上 訴 人 戊○○○訴訟代理人 王志陽律師複 代 理人 董惠彬律師被上訴人 丁○○ 住台北市○○區○○路○○○巷○○○號之一，四樓
盛登房屋仲介有限公司
設台北市○○○路○段○○○號一樓法定代理人 丙○○ 住台北市○○○路○段○○○號一樓訴訟代理人 蘇千祿律師被上訴人 住商實業股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號三樓法定代理人 乙○○ 住台北市○○○路○段○○○號三樓訴訟代理人 己○○ 住台北市○○○路○段○○○號三樓之二
甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號三樓之二右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年九月二十四日本院士林簡易庭八十五年度士簡字第一０九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（以下同）三十萬元，暨自民國（下同）八十六年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠查本件原審駁回原告之訴之理由，無非以上訴人所提之女兒孫淑娟存褶影本無
法認定上訴人有交付被上訴人丁○○新台幣三十萬元為由，然查，上訴人於原審已表明孫淑娟之存褶均歸上訴人使用，原審何以不查﹖孫淑娟長年居住於美國，該銀行帳戶當然是由上訴人使用，此觀之孫淑娟經我國外交部駐舊金山台北經濟化辦事處認證之聲明書，即可證明該孫淑娟名義之帳戶均由上訴人使用，足可證明上訴人確於八十三年九月十四日提領二十四萬元之事實，從而可證明上訴人所言八十三年九月十二日向羅瑞祥調借二十四萬元，再加上手頭上之六萬元，共三十萬元，給被上訴人丁○○，而後上訴人立即於八十三年九月十四日還給羅瑞祥二十四萬元。若非有交付三十萬元之事實，被上訴人丁○○豈會交付二十八萬八千元之支票做擔保﹖原審竟認為上訴人沒有交付三十萬元給被上訴人丁○○，顯然判決違背法令。
㈡原審又認其所調刑事卷宗，被上訴人丁○○否認有借三十萬元之事云云，然查
，八十六年二月十九日被上訴人丁○○於刑事庭審訊時，即已承認其有拿錢，何以原審會說其在刑事庭沒有承認﹖如果沒有此事實，何以檢察官會起訴﹖何以其拒不到庭而遭通緝，至八十六年才被通緝到案﹖而交付之後，又再棄保不知去向﹖若非其自知詐騙上訴人三十萬元之事法網難逃，否則何以拒不到庭﹖原審判決顥然違背法令。
㈢受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為
限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內，最高法院七十九年台上字第二一三六號著有判決例，足供本案參照，查被上訴人丁○○於八十三年八月五日至八十三年十月二十二日任職於「住商不動產士東店」，而住商不動產士東店是由被上訴人盛登房屋仲介有限公司（以下簡稱盛登公司）加盟住商不動產而來，上訴人之子名下房屋，係由被上訴人丁○○負責銷售，業據住商不動產士東店長王憲文於檢察官偵訊時，證稱在案，並有住商不動產暨盛登房屋加盟店員工程證書、離職申請書可稽。被上訴人丁○○即為被上訴人盛登公司、被上訴人住商實業股份有限公司（以下簡稱住商公司）之受僱人，而其於銷售上訴人委託房屋之際，騙稱已找到買主，要求上訴人先給予三十萬元佣金之詐欺行為，依據上述最高法院裁要旨所示，被上訴人盛登公司與被上訴人住商公司，自應依民法第一百八十八條規定，分別與被上訴人丁○○連帶負損害賠償責任。
㈣被上訴人住商公司對於以「住商不動產」的名稱營業，並有許多加盟店（類似
車行靠行制度），例如本件被上訴人丁○○，對外以「洪秋華」之偽名執行執務時，其名片上即印有「住商不動產北區天母士東店」、「住商總部」等字樣，依據最高法院七十八年台上字第二五六一號，判決例意旨略稱：「古召西所駕駛之聯結車係靠行於上訴人公司營業，為上訴人所不爭，在客觀上，足以使人認古召西係為上訴人公司服務，而受其監督，縱古召西薪金係由車主曾清隆支付，亦不能因此認上訴人非古召西之僱用人。依民法第一百八十八條第一項規定，上訴人對於古召西執行職務時侵權行為所損害，應負連帶賠償責任。」，可知在客觀上足以使人認被上訴人丁○○為被上訴人住商公司執行職務，所以被上訴人住商公司自應依民法第一百八十八條負擔損害賠償責任。
㈤本件上訴人戊○○○對於被上訴人丁○○如何以住商不動產北區天母士東店經
紀人身份與之簽訂專任委任銷售契約書後，隨即於訂約翌日到孫家謊稱已找到買主，近日將會訂約買賣，又稱一時急於用錢，要求戊○○○先行給付三十萬之仲介酬金，丁○○為取信於戊○○○，並當場交付四張支票為憑，致戊○○○陷於錯誤，而交付三十萬元之事實經過，已於原審歷次書狀中載述甚詳，被上訴人丁○○並未到庭爭執，惟洪女於 鈞院庭訊中則矢口否認有向上訴人戊○○○騙取三十萬元之事實，並略以：「這是她（指戊○○○）要我參加保險，保費十萬元，我沒錢，她先借我十萬元，要求我連利息開了這四張支票」云云等語置辯。經查：
⒈丁○○於八十三年九月十日利用偕同戊○○○自天母到龜山鄉看戊○○○所
欲出售房地之機會，在天母到龜山之車程中，頻頻與戊○○○交談，遂瞭解戊○○○從事保險業務，嗣於八十三年九月十一日上午，兩造至住商不動產天母士東店簽訂「房地代售契約後」，翌日上午丁○○即來電說有買主，且自動說要投保，於是丁○○立即至戊○○○家親自簽署要保書，惟丁○○要求戊○○○先替伊墊付保費，俟伊同年九月十五日領薪水時，再拿來結算，或可自佣金中扣除，且丁○○強調伊經常在外跑業務，需要保障，故戊○○○依丁○○之意，在八十三年九月十二日下午，將丁○○之投保文件交至國華人壽保險股份有限公司（下稱國華人壽），戊○○○並簽發到期日為八十三年十月十四日，票面金額為五萬六千四百二十六元之支票乙紙替其墊付，此有國華人壽防癌終身壽險要保書、人壽保險要保書及戊○○○簽發之支票可稽（參見鈞院八十六年度易緝字第六號刑事卷宗）。查丁○○投保之防癌終身壽險之保險費，按年繳五千五百零五元，人壽保險之保險費，按年繳五萬零九百二十一元，兩者合計五萬六千四百二十六元。上開保險之要保書均為丁○○（原名洪枝明）親手所寫，丁○○應不得諉為不知，則丁○○豈有明知保險費僅為五萬六千四百二十六元，竟簽發四張金額共二十八萬八千元之支票交予戊○○○之理？且上開保險之保險費均係由戊○○○替丁○○所墊付，已如前述，而戊○○○與丁○○在委託本件房地買賣之前，原本素不相識，衡諸常情，戊○○○自無平白為丁○○墊付保費之理。是以，戊○○○替丁○○墊付保險費之行為，顯係誤信丁○○佯稱其將於同年九月十五日領薪時拿來結算或可自佣金中扣除所致，申言之，丁○○簽發四張金額共二十八萬八千元之支票予戊○○○，顯與上開保險費之給付無關。
⒉丁○○之所以簽發系爭四張支票予戊○○○之緣由，乃係丁○○於八十三年
九月十二日晚上又再至戊○○○家，向戊○○○謊稱買主明日將來訂約，公司規定在見面前，要先收部份佣金，以防買賣雙方見面後，故意不透過公司私下訂立買賣合約，逃避給付佣金之義務，伊為音樂老師，且在住商公司任職已二年，佣金拿回公司之後，一半會歸伊所有，伊又正好急需用錢，如伊向人借錢，每十萬元每日要付利息一萬元云云，戊○○○不疑有詐，乃交付三十萬之佣金給丁○○，戊○○○原本要求丁○○拿出公司收據，洪女則說時間已太晚，公司會計已下班回家，無法拿到，隔日會再補公司收據，為了取信戊○○○，洪女並隨即自身上拿出四張支票，給戊○○○做為擔保。丁○○所辯：係戊○○○要伊幫她賣房子，戊○○○要伊投保，但伊沒錢，戊○○○說可以先幫伊墊保費，然後叫伊開證明給她云云，核與前揭保險要保單上之記載，明顯不符，且顯與事理有違，已如前述，是以，丁○○交付系爭四張支票予戊○○○之緣由，應在於做為收取部份佣金之證明，應屬可信。又丁○○得款後，即未再出面，戊○○○等候多日不見買主前來訂約，經向住商公司查問後，始獲悉其房屋根本無人問津，而丁○○已辭職，下落不明，且洪女簽發之支票均遭退票，並已申請更改姓名，經戊○○○提出刑事告訴後，洪女因拒不到庭，而遭通緝，至八十六年才被追緝到案，而洪女在交保之後，又再棄保潛逃，不知去向，倘洪女並無詐欺戊○○○三十萬元佣金之事實，何以致之﹖況洪女明知其已無支付能力，竟仍簽發不擬兌現之空頭支票，是亦足徵丁○○自始即具詐欺取財之不法意圖，核丁○○所為，應構成刑法第三百三十九條第一項之罪，即戊○○○確有權利被洪千侵害之事實甚明。
㈥按當事人已證明受有損害，而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因
及其他一情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求，（最高法院二十一年上字第九七二號判例參照）。查本件上訴人戊○○○因受被上訴人丁○○詐騙，致陷於錯誤而交付佣金三十萬元之事實，已如前述，即本件上訴人戊○○○實際上受有三十萬元之損害。退步言之，倘 鈞院認上訴人不能證明其損害之數額時，懇請 鈞院惠依上開判例之意旨，斟酌被上訴人丁○○所交付用以取信上訴人戊○○○之四張金額共二十八萬八千元之支票，有二張遭退票，二張沒有發票日，根本是無效票據，亦可認上訴人戊○○○實際上受有二十八萬八千元之損害。
㈦盛登公司與住商公司應負連帶賠償責任。
⒈被上訴人住商公司及盛登公司雖一再主張本件係戊○○○與丁○○之私人借
貨關係，與渠等無涉云云，惟查：最高法院七十九年台上字第二一三六號判決略謂：「受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內。」，關於受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，實務上之見解包括三項：（１）受僱人執行職務範圍內之行為，或（２）受僱人與執行職務相牽連之行為，或（３）職務上予以受僱人機會之行為，以上三種行為，任何一種行為成立，僱佣人即與受僱人連帶負損害賠償責任。查被上訴人丁○○係詐欺上訴人戊○○○三十萬元，並非私人借貸，已如前述，退步言之，即使是私人借貸，亦係因丁○○擔任住商公司士東店（即盛登公司）之房屋仲介經紀人，利用仲介出售戊○○○之子名下房地之機會，詐騙戊○○○，丁○○之詐騙行為，自屬於職務上予以受僱人機會之行為，此依最高法院七十九年台上字第二一三六號判決所示，被上訴人住商公司與盛登公司，自應依民法一百八十八規定，連帶負損害賠償責任。
⒉被上訴人住商公司雖稱委託銷售契約書上已載明為盛登公司，不會有誤認之
虞，故其毋庸負僱用人責任云云，惟查：委託銷售契約書之受託人是先印「住商不動產」再蓋橡皮印天母士東店，顯然該份契約書是住商公司所印製，供給各分店使用，再加上其店面、名片都是「住商不動產」之標誌，上訴人當然認定盛登公司是住商公司之分店，豈會知道盛登公司是向住商公司買商標使用權。況依最高法院七十八年台上字第二五六一號判決意旨略稱：「古召西所駕駛之聯結車係靠行於上訴人公司營業，為上訴人所不爭，在客觀上足以使人認古召西係為上訴人公司服務而受其監督，縱古召西薪金係由車主曾清隆支付，亦不能因此認上訴人非古召西之僱用人。依民法第一百八十八條第一項規定，上訴人對於古召西執行職務時侵權行為所損害，應負連帶賠償責任。」，足供本案參照。盛登公司向住商公司買商標使用權類似於汽車靠行制度，因此，在客觀上足以使人認丁○○係為住商公司執行職務而受其監督，申言之，盛登公司、住商公司應分別為丁○○事實上、名義上之僱用人，即盛登公司、住商公司均應負僱用人之責任（七十二年九月二十九日()廳民一字第Ｏ六六六號函復台高院參照）。是以，被上訴盛登公司與住商公司均應依民法第一百八十八條規定與被上訴人丁○○連帶負損害賠償責任。
證據：援用原審之立證方法，並提出孫淑娟出具之證明書、最高法院二十一年上
字第九七二號判例影本、司法院七十二年九月二十九日廳民一字第０六六六號函影本各一件為證。
乙、被上訴人盛登公司方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠本件僅有上訴人主張有支付借款之事實，但事實上上訴人自始皆未舉證確實有
支付新台幣三十萬元之事實，而僅憑其持有被上訴人丁○○簽發新台幣二十八萬八千元支票共四張，其數額亦與借款金額不符，實難認定有借貸之事實，更遑論有侵權之事實存在，而上訴人今又主張上訴理由一之借款往來內容，此事實於兩年內之原審程序中皆未提及，今卻任意主張，顯有問題。
㈡本事件依然為上訴人與被上訴人丁○○間之『私人借貸關係』，與被上訴人公司根本無涉：
１本事件之專任委託銷售契約書並未覓得買主，何來仲介酬金之存在，上訴人
自為委託銷售者應會詢問買主資料及何時簽約，那有可能在未簽定買賣契約，即支付大額仲介酬金，顯然不合常理，且亦與一般交易習慣不符。
２再者，上訴人持有之支票乃「丁○○之個人支票」，而非被上訴人公司收受
仲介酬金後之收據，何能證明該借貸關係乃給付酬金，蓋一般委託銷售房屋者在未覓得買主，且確定買主購買意願，或洽談價額完成前，根本無須支付任何費用，上訴人明知此事實而自願私人借貸金錢予被上訴人丁○○之行為，與侵權責任完全無關。
㈢上訴人僅為「專任委託銷售契約書」之「簽約代理人」，並非前述契約書之當事人，何來民法第一八八條之侵權行為連帶責任：
１專任委託銷售契約書
⑴第四條第四款：「甲方對有關該委託的不動產之狀況詢問、諮商服務，乙方應詳細告知，且不得依此另向甲方收取費用」。
⑵第五條第一款：「甲方應依本契約與乙方委託條件洽妥之客戶簽定買賣契約書」。
⑶第六條：「服務報酬／甲方與買方訂定不動產買賣契約書之同時，應一次以現金支付成交總價額百分之四於乙方，作為服務報酬」。
⑷第七條第二款：「甲方授權乙方，得代理甲方收受保管定金至簽定不動產
買賣契約書時，扣除服務報酬後，交付甲方，若有發生沒收定金之情事發生，該定金由甲乙雙方平均分配」。
２由前述內容明顯可知，上訴人明知被上訴人公司不得藉故向上訴人收取任何
費用（第四條第四款），且應於甲方（即上訴人）與買主「訂定買賣契約書同時」應一次以「現金支付」成交總價額百分之四於乙方，作為服務報酬（第六條），今上訴人根本未見過買主，且未洽妥價款，更未與買主見面並簽訂買賣契約書，上訴人明知依約並無任何給付報酬之義務，而上訴人卻自願給付金錢，且持有被上訴人丁○○個人支票，足見其間顯為私人借貸關係。㈣上訴人所主張之仲介報酬金數額，與專任委託銷售契約書內容顯然矛盾，且上訴人並非契約當事人，何能主張侵權行為連帶責任：
１上訴人主張被上訴人丁○○要求先行給付仲介酬金新台幣三十萬元，但依委
託銷售契約書第六條規定之百分之四之服務酬金計算所得之數額應為新台幣「伍拾陸萬元」，並非上訴人所主張之新台幣三十萬元。
２再者，本售屋案並未與買主簽約，依約上訴人並無任何給付仲介報酬之義務
，且上訴人所主張之報酬數額與專任委託銷售契約書內容顯然矛盾，實有問題。
㈤上訴人主張仲介報酬，卻提不出被上訴人公司任何收據，且自已持有被上訴人丁○○之個人支票，顯見本事件僅為私人借貸關係：
１被上訴人公司仲介買主與賣主簽訂買賣契約後，再向賣主要求給付百分之四
之服務報酬，並開立『發票』，本事件上訴人明知契約內容第六條之給付服務報酬之時間，及應先與買主簽約不動產買賣契約書，但上訴人卻未取得被上訴人公司開立之服務報酬之發票，顯見本事件根本係私人借貸關係。
２倘若為服務報酬（被上訴人仍否認），為何上訴人所持有之書面證據，並非被上訴人公司所開立發票，而係被上訴人丁○○之個人支票，顯有問題。
㈥上訴人持有被上訴人丁○○之個人支票之數額，與上訴人所主張仲介報酬新台幣三十萬元整不盡符合，顯有私人借貸收受利息之事實：
１依上訴人所提出之支票四張之影本之內容：
⑴票號：BG 0000000 日期：84.02.10 票面金額：十萬元。
⑵票號：BG 0000000 日期：84.02.12 票面金額十五萬元。
⑶票號：BG 0000000 日期：空 白 票面金額二萬八千元。
⑷票號：BG 0000000 日期：空 白 票面金額壹萬元。２上訴人持有被上訴人簽發前述四張支票總金額為「二十八萬八千元整」，若
質借三十萬元，祇要開立參拾萬元支票乙張即可，若為日後分期付款返還方便，亦應每張支票金額十萬元或五萬元，絕對不會同時開立有「二萬八千元」或「一萬元」之金額，顯見此小額部份實有支付利息之事實，更何況這兩張小額借貸款支票並無日期之填寫，更可佐證其為利息支票，彰彰甚明。
３由上可知，以四張支票之內容填寫方式，金額並不符合新台幣三十萬元，且
有「發票日」空白之事實，顯見本事件確係為私人借貸關係，與服務報酬無關。
㈦上訴人提起訴訟之時間，與委賣時間相差甚多，且上訴人亦明知其並無委賣成功，為何於委賣期滿時，並未為任何之主張，顯有問題：
１依專任委託銷售契約書第三條規定委託期間為「八十三年九月十一日至八十三年十月十日」，「屆期未完成銷售，本契約自動失效」。
２上訴人於八十三年十月十日即明知未完成銷售，若為仲介報酬上訴人應於八
十三年十月十日後即行使其訴訟權，惟上訴人卻辯稱其一直找被上訴人公司協商，被上訴人公司否認此事實，蓋上訴人所收受之被上訴人丁○○之個人支票發票日為「八十四年二月十日」、「八十四年二月十二日」，顯然支票未到期，上訴人何能事先知曉拒絕往來，而上訴人已於「民國八十三年十月十日」即明知委賣並未完成銷售，為何是時不向被上訴人公司主張權利，卻在八十五年元月才提起本訴訟。
３更者；上訴人竟於提示被上訴人丁○○之兩張支票退票後，再至被上訴人公
司找人要債，試問上訴人於「八十三年十月十日」已明知「委賣未完成銷售」，為何不提起告訴或書面存證，而再於「八十四年二月十日」及「八十四年十月十二日」提示被上訴人丁○○之個人支票欲領取支票存款而遭退票，顯見本事件係上訴人與被上訴人丁○○間之私人借貸，否則上訴人不可能於八十三年十月十日即明知委賣未完成銷售，卻執意等待「四個多月」後提示被上訴人丁○○之個人支票退票後，再等待一年提出起訴，顯有問題。
㈧八十四年度偵字第九五二四號詐欺案之筆錄內容，更可佐證本事件乃上訴人與被上訴人丁○○間之私人借貸，與被上訴人公司無關：
１告訴狀第二頁第十二行：「並虛稱伊急需用錢，請告訴人先借伊三十萬元」
，第二十行「以急需用錢為藉口」，再再顯示本事件確實為上訴人與被上訴人丁○○間之私人借貸，與被上訴人公司無關。
２上訴人「明知」無仲介傭金之事證：
⑴八十四年十月三十日偵查筆錄：
檢察官問：「當時有無說明何人要來買？何時訂約？」上訴人答：「她（丁○○）說這二、三天。」由上可知，上訴人「明知」並無確定簽約之事實，竟然同意借款，足見並非仲介傭金，否則那有「明知」尚未簽約，卻願先給付傭金之可能性，顯見上訴人之主張無理由。
⑵八十四年十一月十六日偵查筆錄：
①檢察官問：「被告是向妳拿佣金，為何開票給妳？」
上訴人答：「因為我認為『簽約期未確定』，所以要她開票向我『借』。」②檢察官問：「她到何處向妳借錢？」
上訴人答：「到中山北路七段我家。」③檢察官問：「她向妳借三十萬為何只有簽二十八萬八千元之支票？」上
訴人答：「她簽好支票帶來我家。」由上可知，上訴人明顯知道簽約期未確定，所以要丁○○開票向上訴人借，顯為仲介酬金外之私人借貸，更何況借錢到上訴人家借，且帶個人支票去借，何來仲介酬金之可能，再加上支票金額與借款金額並不符合顯為矛盾，那有借三十萬元，祇拿二十八萬八千元之支票，因此該支票中有些確實為利息支票應可採信。
３又起訴書內容乃依據告訴人（即上訴人）之告訴狀內容所製作，且因被上訴人丁○○並未出庭抗辯事實真象，因此該起訴事實並非完全真實。
㈨給付傭金一定要簽完約且收到價金後，上訴人那有明知簽約期未確定（八十四
年十一月十六日偵查筆錄），而「事前」給付傭金，顯與常理有背，更何況上訴人又主張該款項係先向「案外人羅瑞祥」調借來，更為矛盾，那有尚未收到任何價金，就向第三人借款來給付部分傭金，實與一般仲介買賣習慣違背。又「發票」或「正式收據」之部分，上訴人均可白天至被上訴人公司求證再給付酬金，或收受支票後再向被上訴人公司請求收據，惟上訴人皆無此類索取「發票」或「正式收據」之行為，顯見本事件乃私人間之借貸關係。若非私人借貸，又何必收受私人支票，且借貸金額既為三十萬元之整數，又何必書寫為零頭四張支票，顯見為私人借貸，而與被上訴人公司無關。
㈩本事件最重要矛盾係上訴人供稱借款新台幣三十萬元給被上訴人丁○○，但又
於刑事審判庭中承認其「開立自己支票」代墊被上訴人丁○○之五萬多元保費，顯見上訴人根本不可能交付現金借款三十萬元予被上訴人丁○○，而保險事情上訴人於偵查及民事簡易庭中避而不談，直至被上訴人丁○○提出保單時才承認有開票代墊保費之事實，顯見本案上訴人之告訴顯有問題。
最重要者，只要函查上訴人陽明山信用合作社之乙存帳戶內於八十三年九月十
二日至十四日存款總額，即可明證，上訴人根本未提領任何三十萬元之事實，既未提領現金何來詐欺之事實，至於訴外人羅瑞祥於高院刑案中出庭作證並未質借款項給上訴人戊○○○，顯見上訴人之上訴理由顯然虛偽。
上訴人向訴外人羅瑞祥週轉現金之矛盾：
１上訴人所提存褶有足夠之現金，借貸被上訴人丁○○新台幣三十萬元，根本無須向羅某週轉。
２上訴人亦有提款卡直接提領，亦無庸週轉。
３上訴人矛盾之事證：
⑴「我是跟羅瑞祥借款，十四日借，十六日就還給他了」（參見民事八十五年十二月十一日筆錄）。
⑵「九月十二日向案外人羅瑞祥調借三十萬元」，在八十三年九月十四日提
領二十四萬元再加現金五萬元，返還羅瑞祥」（參見民事八十五年十月十四日準備書續二狀）。
⑶「八十六年九月十二日向羅瑞祥調借二十四萬元，再加上手頭之六萬元，
共三十萬元，給被上訴人丁○○」（參見民事八十六年十一月二十五日上訴理由狀）。
⑷「我們一直聊到十點三十分，她又說簽約人明天就要來了」（參見民事八十五年七月十七日筆錄）。
⑸由上可知，上訴人向訴外人羅瑞祥之借款時間究竟為十二日或十四日？借
款數目究竟為三十萬元或二十四萬？及還款時間究竟為十六日還或十四日還？今上訴人主張之借款時間、借款數目及還款時間完全前後矛盾不一致，顯見上訴人所稱之借款事實，顯然虛偽。
４八十七年一月二十二日刑事訊問筆錄：
⑴法官問：「知道羅瑞祥的戶籍否？」上訴人答：「他名叫羅瑞祥他借一天，但我不知他的戶籍」。
⑵法官問：「到底羅瑞祥哪裡人？」
上訴人答：「可能是台北市人，我錢只向他借一天，隔天我便須現金還給他了」。
⑶由上可知，上訴人根本無法提出訴外人羅瑞祥之年籍，且不知居住何處及
連絡電話，既不熟悉如何借上訴人所主張之新台幣三十萬元或二十四萬元整，是否有此人之存在亦有問題。
綜合以上所述，上訴人所主張之事實頗多矛盾不實在，且持有被上訴人丁○○個
人支票，而其支票金額更有問題，再加上上訴人於偵查中自認明知簽約期未確定，且於八十三年十月十日即明知委賣未完成銷售，卻執意等待四個多月後提示被上訴人丁○○個人支票，顯見本事件確係私人間之借貸，而與僱用人侵權責任無關。
證據：援用原審之立證方法，並提出台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第九五二四號卷宗影本一件為證。
丙、被上訴人住商公司方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠本事件僅有上訴人主張有支付借款，但事實上上訴人自始皆未舉證確有支付叁
拾萬元之事實，而僅憑其持有被上訴人丁○○簽發貳拾捌萬捌仟元支票共四張，其數額亦與借款金額不符，實難認定有借貸之事實，更遑論有侵權之事實存在。按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負舉證之責。又關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，最高法院一九年上字第三八號、第三六三號分別著有判例足資準據。
㈡本件上訴人迄今仍未能舉證證明其有交付參拾萬元正之事實，而其所執有被上訴人丁○○所簽發之個人支票，亦不足以證明為服務費收據。蓋：
⒈本事件之專任委託銷售契約書並未覓得買主，何來仲介酬金之存在，上訴人
身為委託銷售者，應會詢問買主資料及何時簽約，哪有可能在未簽定買賣契約前，即支付大額仲介酬金，顯然不合常理，且亦與一般交易習慣不符。
⒉上訴人明知被上訴人盛登公司不得藉故向上訴人收取任何費用（參見專任委
託銷售契約書第四條第四款），且應於甲方（上訴人）與買主『訂定買賣契約書同時』，應一次以『現金支付』成交總價額百分之四於乙方（即盛公司），作為服務報酬（參見委託銷售約書第六條）。今上訴人根本未見過買主，且未洽妥價款，更未與買主見面，並簽訂買賣契約書，是上訴人明知依約並無任何給付報酬之義務，而上訴人卻自願給付金錢，且持有被上訴人丁○○個人支票，足見其間顯為私人借貸關係。
⒊上訴人主張被上訴人丁○○要求先行給付佣金三十萬元，但依委託銷售契約
書第六條規定之百分之四之服務酬金計算，所得之數額應為「五十六萬元」，並非上訴人所主張之三十萬元。
⒋上訴人持有被上訴人丁○○四張支票總金額為「二十八萬八千元整」，若質
借三十萬元，衹要開立三十萬元支票乙張即可，若為日後分期付款還方便，亦應每張支票金額十萬元或五萬元，絕對不會同時開立有「二萬八千元」或「一萬元」之金額，顯見此小額部分，實有支付利息之事實，更何況這兩張小額借貸款支票並無「日期」之填寫，更可佐其為利息支票，彰彰甚明。
㈢本件被上人否認上訴人有交付所謂仲介費，如前所述，即便上訴人與被上訴人
丁○○間有交付金錢之情事，亦僅係私人間之借貸關係，有以下證據可為證明：
⒈八十四年十月十八日上訴人向士林地檢署告訴丁○○詐欺案之告訴狀第一頁
第十一、十二行自認「九月十二日被告到告訴人家中虛稱，已經有人要買房屋，並虛稱伊需用錢，請告訴人先借伊三十萬元，並從佣金中扣除，渠並交付四張支票合計二十八萬八千元，以為保障。」。
⒉士林地檢署八十四年偵字第九五二四號八十四年十一月十六日訊問筆錄第三
頁「問：被告是向你拿佣金，為何開票給你﹖答：因為我認為簽約期未確定，所以要她開票向我借。
問：她向你借錢，還有何人在場﹖答：沒有。
問：她到何處向你借錢﹖答：到中山北路七段我家。」。
⒊原告自承乃因被告丁○○向其稱「一時急於用錢」而交付所謂仲介費，起訴狀狀第二頁第一、二行參照。
⒋原告八十四年九月二十五日至被告公司請求協助處理時，承辦人員趙中康紀
錄「但她本身急錢用，向孫太太借三十萬元正，待房子處理掉，就可將錢歸還」，有客訴案件紀錄表及證人趙中康八十五年七月十七日庭訊證詞可証。是本件係上訴人借款與被上訴人丁○○供週轉使用，至為明確，非被上訴人丁○○執行職務，或，與執行職務相牽連予以機會之行為，上訴人提起本件訴訟，顯屬無據。
㈣八十四年十月十八日上訴人告訴被上訴人丁○○詐欺案之告訴狀第二頁第四行
「八十四年間告訴人至被告之公司處欲請公司處理，被告已於八十三年十月二十二日離職」，查上訴人與被上訴人盛登公司間，房屋委賣契約有效期間為八十三年九月十一日至同年十月十日止，惟上訴人卻於上述契約屆滿逾四個月後即八十四年二月下旬始至被上訴人盛登公司尋找丁○○解決，於八十四年九月始至被上訴人公司請求協助處理，本案若真有交付仲介費用之情事，理應翌日即赴盛登公司請求開立正式收據，豈會於契約屆滿又逾四月，始請求處理，上訴人此舉已違常理，是上訴人謂本件為交付仲介費用，衡諸常理，顯不足採。
㈤本案上訴人於簽定專任委託契約書時，已明白瞭解簽約相對人為被上訴人盛登
房屋，此觀契約書中，受託人明記確載並由被上訴人盛登公司署押可證，是上訴人主觀上已知被上訴人丁○○乃為被上訴人盛登公司執行職務之人，上訴人亦明知被上訴人丁○○非為被上訴公司執行職務之人。被上訴人盛登公司，因取得商標專用權，而使用被上訴人公司所有「住商不動產」服務標章，並已於契約書中明白標示，簽署本身公司名稱，上訴人主觀上已明知契約相對人為被上訴人盛登公司，是上訴人對被上訴人公司提起本件訴訟，洵屬無據。
證據：援用原審之立證方法，並提出判例、專任委託銷售契約書、上訴人告訴狀影本、訊問筆錄影本、起訴狀影本各一件為證。
丁、被上訴人丁○○部分聲明：上訴駁回。
陳述：係上訴人要求其向上訴人投保，才要讓其賣房子，因其沒錢，上訴人才要其開票，其並未向上訴人借錢。
理 由本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
上訴人起訴主張被上訴人丁○○於八十三年九月間，在台北市○○○路○段○○○
號被上訴人住商不動產士東店擔任經紀人，負責客戶仲介房地產買賣工作，同年九月十一日與上訴人訂約代為銷售上訴人之子孫勝雄名下坐落桃○○○鄉○○街○○○號一、二樓房地一筆，隨即意圖為自己不法之所有，於翌日到台北市○○○路○段○○巷○○弄十一之一號一樓上訴人家中，向上訴人謊稱已找到買主，近日將會訂約買賣，又稱一時急於用錢，要求上訴人先行給付三十萬元之仲介酬金，上訴人因而陷於錯誤而交付三十萬元，被上訴人丁○○詐欺上訴人，應依民法第一百八十四條規定負侵權行為之損害賠償責任。又被上訴人丁○○受僱於被上訴人住商公司之士東店，該店係被上訴人盛登公司加盟被上訴人住商公司而來，被上訴人住商公司及盛登公司應依民法第一百八十八條規定與被上訴人丁○○連帶負損害賠償責任。被上訴人盛登公司以：上訴人就其主張被上訴人丁○○向其借款三十萬元之事實並未舉證，且即使有交付金錢，亦非仲介酬金，要係上訴人與被上訴人丁○○間之私人借貸關係，又盛登公司僅為上訴人與丁○○簽立之「專任委託銷售契約書」之「簽約代理人」，並非契約之當事人，與盛登公司無涉等語置辯。被上訴人住商公司以：上訴人就其主張被上訴人丁○○向其借款三十萬元之事實並未舉證，且即使有交付金錢，亦非仲介酬金，要係上訴人與被上訴人丁○○間之私人借貸關係。再上訴人於簽立「專任委託契約書」時，已明白契約之相對人為盛登房屋，及被上訴人丁○○非仕商公司執行職務之人，上訴人對住商公司提起本件訴訟，要屬無據等語置辯。被上訴人丁○○以：係上訴人要求其向上訴人投保，才要讓其賣房子，因其沒錢，上訴人才要其開票，其並未向上訴人借錢等語置辯。
上訴人主張被上訴人丁○○於八十三年九月間，在台北市○○○路○段○○○號住
商不動產士東店擔任經紀人，負責客戶仲介房地產買賣工作，同年九月十一日與上訴人訂約代為銷售上訴人之子孫勝雄名下坐落桃○○○鄉○○街○○○號一、二樓房地一筆之事實，業據提出專任委託銷售契約書一件為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真。
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗
之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定他有過失；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法一百八十四條、第一百八十八條第一項分別定有明文。另依民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。是故，上訴人對其主張被上訴人丁○○對其施用詐術致其交付三十萬元而侵害其權利，應由丁○○及其僱用人即被上訴人盛登公司及住商公司連帶賠償，其對丁○○侵害其權利之事實自負有舉證責任。經查，上訴人主張被上訴人丁○○曾開立金額各為十五萬元、十萬元、二萬八千元、一萬元之支票四紙交付上訴人之事實，業據提出支票四紙為證，並為被上訴人所不爭執。惟被上訴人丁○○復抗辯係上訴人要求丁○○投保，但丁○○沒錢，應上訴人要求開立支票，並未向上訴人借款等語。且上揭支票四紙之金額合計為二十八萬八千元，亦與上訴人所主張之借款金額為三十萬元不相符合。再上訴人主張其交付被上訴人丁○○之現金三十萬元，係向訴外人羅瑞祥借款二十四萬元，加上手中現金六萬元而來，因其女孫淑娟在台灣所有存帳戶均由上訴人處理，故上訴人嗣後再於八十三年九月十四日自孫淑娟台灣銀行Z00000000000號帳戶中提領現金二十四萬元歸還羅瑞祥，並提出存褶影本、經認證之孫淑娟委託上訴人處理台灣帳戶之證明書各一件為證，惟上揭證據僅得證明孫淑娟確有委託上訴人處理帳戶及該帳戶有提領款項，惟尚無法證明上訴人確有交付現金三十萬元予丁○○。再上訴人對其主張被上訴人丁○○向其詐稱委託仲介之房屋已找到買主將行出售請求先付仲介酬金三十萬元一節，亦未舉證以明，其主張被上訴人丁○○對其施用詐術騙取三十萬元云云，自難採信。
從而，上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十八條規定，請求被上訴人連帶賠
償三十萬元及遲延利息，尚嫌無據，應予駁回。其受敗訴判決，假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不當。上訴意旨請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B審判長法官 俞慧君~B法 官 王俊雄~B法 官 彭洪媛右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 廿六 日~B法院書記官 馮衍燕