臺灣士林地方法院民事判決 87年度訴字第105號原 告 丁○
乙○○丁○興前列二人共同訴訟代理人 黃秀蘭律師前列三人共同訴訟代理人 莊勝榮律師複代理人 陳超凡律師
參 加 人 丙○○訴訟代理人 陳井星律師複代理人 謝孟馨律師
陳岳瑜律師傅爾洵律師戊○○住 台北市○○路○ 段○○○號10樓被 告 甲○○訴訟代理人 蕭介生律師
牛湄湄律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，本院於94年1 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文之管理權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262條第1項前段、第263條第1項前段分別定有明文。又，如非本案終局判決後始撤回起訴者，即不受不得復提起同一之訴之限制，亦即撤回後，仍得提起同一之訴，此觀諸民事訴訟法第236條2項規定可明。本件原告丁○起訴後，原於本件言詞辯論終結前之87年5月28日撤回起訴（卷一第60頁），嗣於訴訟程序中，復於90年9月3日追加丁○為原告（卷四第174頁），其並已繳納裁判費在案，被告雖不同意此原告之追加，然而，原告丁○原撤回起訴係因兩造爭執其派下權之問題，於另案訴訟中，嗣因該事件已終結，確認原告丁○派下權存在，兩造就此已無爭執，乃復為追加，且原告丁○與其他共同原告之主張均同一，並未提出其他證據方法，本院認此部分原告之追加，無礙於被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第7款規定，自屬合法。
二、被告復抗辯原告丁○已和解不得再行起訴，其起訴不合法云云並提出82年8月17日簽訂之契約書影本（卷五第143頁）為憑，惟該份契約書之當事人係訴外人蔡吉義與原告丁○，並非被告，於原告丁○與被告間並無效力，況且，該契約書亦非訴訟上之和解或調解，對於原告丁○起訴之合法性，自無影響。
三、至於被告另抗辯本件相同之事實，業經本院81年度重訴字第13號、80年度士簡字第604號判決確認被告之管理權存在確定，應受既判力拘束乙節，按，確定判決既判力之主觀範圍，限於民事訴訟法第401條所規定之當事人、訴訟繫屬後為當事人之繼受人，為當事人或其繼受人占有請求標的物者或由他人實施訴訟之本人等，除此，確定判決對於第三人並無羈束力。經查，被告所指上開訴訟事件，其對造之當事人分別係訴外人周禮川、周宮保，並未包含本件原告，有上開判決影本存卷足參（卷一第26至37頁），亦無證據足認本件原告係繼受人等既判力之主觀範圍所及之人，上開確定判決對於原告自無羈束力，本件原告之訴並無違反同一事件重複起訴之問題，併予敘明。
四、再按，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58 條第1項亦有明文。本件參加人丙○○主張其為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文之派下員，對於本訴有法律上利害關係等情，業據其提出被告所造報向台北市大安區公所申請備查之派下全員名冊（卷二第174頁以下）、本院87年度存字第103號提存通知書（卷三第69頁）等為證。被告雖爭執參加人已於84年12月22日與被告和解，並撤回當時所提起管理人資格不存在等之訴訟，依約雙方互不再為訴訟上之請求，參加人不得再行主張權利，其參加訴訟於法不合云云，並提出該和解書影本（卷五第145頁）為憑。
惟參加人參加訴訟，僅在輔助當事人之一造為訴訟行為，使得勝訴結果，藉以維持自己私法上之利益，並非直接為自己請求何項裁判（最高法院32年上字第2600號判例要旨參考），是以輔助參加訴訟與起訴請求者不同，尚無所謂違反和解約定之情，再者，祭祀公業之派下權兼具有身分權及財產權雙重性質，以其身分權性質而言，並非派下成員得為任意之處分，而管理人管理權之存否，亦非派下員、管理人或其他利害關係人得自由約定或處分之法律關係，否則即喪失祭祀公業存在本質上之意義。而就被告本件管理權存在與否之爭議，顯影響祭祀公業本身及全體派下財產兼身分之利益，參加人為維護自身及其他派下權益，自具有法律上利害關係，其為輔助原告，聲請參加訴訟，亦屬合法，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮
文、三界公之派下員，被告未經合法程序由派下全體推選，竟自稱已被推選為管理人，向台北市大安區公所就上開祭祀公業繼承變動派下員名冊申請公告備查，足生損害於祭祀公業及派下，被告未取得合法之管理權，就上開祭祀公業所有土地申辦管理人變更登記，更以管理人名義，領取部分徵收補償之提存款，而部分土地尚未經被告申請辦理管理人登記，亦隨時有遭變更登記，由其使用、收益、處分，進而損害祭祀公業派下全體之私權之虞，致原告法律上地位顯陷於不安之狀態，因此原告有提起本件確認之訴之法律上利益。
㈡祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文、三
界公均屬同一祭祀公業，被告向台北市大安區公所就上開所有名義之祭祀公業，皆以其任管理人申請備查，經台北市大安區公所發現其中「三界公」部分因欠缺管理人推選書，故不予備查，其餘部分則准予備查，惟上開名義之祭祀公業既均屬同一祭祀公業，且被告所為管理人備查之申請，係就前揭五個名義之祭祀公業為之，則「三界公」部分欠缺管理人推選書，顯然被告申請書應全部不能准許。
㈢原告是否於78年11月26日簽署推選書，同意推選被告管理人
猶有爭議，縱認推選書為真正，該推選書之效力亦僅存在於該次開會當日，逾期則無效力，且推選書係就祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文所為，與本件聲明非同一，本訴自有確認利益。而被告提出由原告乙○○、丁○興署名之切結書二張，與推選書原告署名之字跡大相逕庭，印文模糊不清，是否偽造，猶待查證。縱退步言之，認切結書為真正，被告迄今未依切結書之內容興建祠堂，甚至將祠堂預定地盜賣殆盡，原告自非無即受確認判決之法律上利益。
㈣依祭祀公業土地清理要點第16條規定：「祭祀公業管理人之
變動，應由新管理人檢具⑴派下全員證明書⑵規約（無者免）⑶選任之證明文件，向民政機關申請備查…。」。惟被告並未舉證其合法取得管理權之依據，自無管理權。
㈤被告未經全體派下員選任不生效力：祭祀公業屬公同共有性
質，公同共有人之權利義務，應依公同共有法律關係所由規定之法律或契約定之。祭祀公業管理人之選任，係屬公同共友人權利行使之範圍，除公業內部另有約定外，應受民法第828條所規範。本件祭祀公業在78年11月26日以前既然未訂定規約，則選任管理人應經過全體派下員同意始可。被告自承台北市大安區公所核發祭祀公業派下員證明為937人（實際派下員人數應不止此數字），推選書累計人數為826人，未經派下員全體同意，該管理人之選任自不生效力。
㈥78年11月26日派下員大會違法：⒈該次所謂派下員大會召開
之前，未曾依祭祀公業土地清理要點之規定，報請民政機關之許可，且該公業土地並未清理，派下名冊亦未公告，此由台北市大安區公所79年7月10日 (79)北民安字第19133號函內容可明，足見該次派下員大會及推舉均屬無效，該日之推舉書亦屬無效，被告以無效之推舉書在事隔多年後，向台北市大安區公所申請，而於85年1月20日經准予備查，亦不生備查效力。⒉且依台北市大安區公所78年9月1日函（即(78)北市安民字第26661號）稱：甲○○、周宮保所送推舉書係在管理人未死亡前，甲○○受派下員約五百人，周宮保受派下員約60人各自推薦為申報人…，本案派下員名冊並未確定，各申報人申報不同之派下員人數云云，足稽78年9月間本件祭祀公業之派下員人數究竟為多少，無法確定，被告或周官保亦不清楚，78年11月26日之派下員大會並未通知所有派下員開會，程序亦顯然重大違法。⒊84年7月21日被告造冊之派下員名冊共937人，並經台北市大安區公所公告，惟此無確定私權之效力，究竟派下員真正人數仍無從得知，被告所指通知人數顯然違法。
㈦至於被告所指78年11月26日之推舉書縱為真正，亦僅當日有
效，之後非必即同意推選被告，自不得於多年後仍用以申請備查。且依內政部72年6月18日台內民字第162045號函釋意旨，個別簽署之書面推舉，須經全體派下3分之2以上同意始為當選。而迄86年9月1日為止，據被告之書面函覆可知，敘明本祭祀公業派下員已增至936人，而78年11月26日召開大會當天，被告僅有491份推選書，未逾全體派下員3分之2，自難謂被告已當選為管理人。
㈧被告並非本祭祀公業之派下，其於84年間向大安區公所提出
之本祭祀公業繼承變動派下員名冊申請備查，所送繳之原始派下員名冊、系統表暨38年1月19日經台灣台北地方法院民庭證明書送達之昭和18年和字第1號和解調書影本，疑雲重重，蓋日據時代民事訴訟制度並無所謂和解調書，亦無編列為和字之和解調書，被告檢附之和解調書顯係偽造，其所據以編造之派下員名冊，應不足採。
㈨縱認被告於78年11月26日當選為本祭祀公業管理人，根據其
在84年7月21日向大安區公所提出之申請書所附之規約書第6條，被告亦因不具本公業派下員身分，根本不符該規約管理人資格，且其3年任期已於81年11月25日屆滿，自不得再以祭祀公業管理人自居，詎被告竟串通他案對造，以一造辯論判決取得之個案判決書，並向大安區公所申報其為本祭祀公業管理人，陸續盜賣土地，並向法院請求領取詎額提存金，自非合法。
二、參加人為輔助原告主張：㈠被告於78年11月26日召開派下大會前，未依祭祀公業土地清理要點規定，辦理申報及公告徵求異議程序，下員身份、人數未能確定之情況下私自召開派下大會，該次大會既未經合法程序召開，實際出席人數亦未達派下全員半數，自無選任管理人權限。被告於台灣台北地方法院83年度訴字第213號民事事件中亦自認派下名冊未經公告徵求異議，人數不確定，無從稽核公同共有人全體人數等情。又該次大會經核實際與會人數亦不足全體派下之半數（937/2=469），未出席之派下員亦未出具特別委任書委任出席派下代為選任管理人，該次大會無選任管理人之權限，此後亦未再召開派下大會選任管理人，被告未經合法選任為自管理人無疑。㈡被告提出之推舉書864份（其稱826份，逐一校對應為864份），日期均為78年11月26日當日，惟依其78年12月22日陳報變動切結書附件之派下員名冊可知，78年當時其知悉之派下員數僅492名，何來864份之推舉書。且經比對，864份推舉書中，僅433名派下員為78年時被告所知悉之派下員，則當時可能受通知出席之派下員至多僅有433員（可能含代簽、偽簽），其餘431名於當時尚未經追認為派下員，無可能於當時選任或出具推舉書認被告為管理人。又本祭祀公業並無未能召開派下員大會選任管理人之情，自無以書面方式選任管理人餘地，且派下大會選任及書面選任管理人，係性質互斥無法並存之管理人推選程序，被告如主張其係合法之管理人，當負舉證之責等語。
三、被告則抗辯：㈠三界公與祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周
榮文並非同一祭祀公業，被告並不以三界公之管理人自居，亦不爭執對於三界公並無管理權，且台北市大安區公所並未准許被告為祭祀公業三界公管理人之備查，故此部分並無確認之法律上利益。又原告分別於78年11月26日簽署推選書，同意推選被告為前揭祭祀公業之管理人，且台北市大安區公所公告期間原告並無異議，原告復於80年5月11日立切結書承諾被告為唯一管理人，原告起訴並無受確認判決之法律上利益。
㈡被告依法被推選為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元
榮公、周榮文之合法管理人，已經台灣士林地方法院81年度重訴字第13號、80年度士簡字第604號民事確定判決予以認定。此外，並參見台灣士林地方法院檢察署81年偵字第5432號不起訴處分書，另台灣高等法院79年度抗一字第8號民事裁定、80年度抗更二字第2號民事裁定、最高法院80年度台上字第2597號民事裁定，及台灣高等法院77年度再字第63號、79年度抗更字第1813號裁定、79年度再更一字第3號判決、最高法院79年度台上字第849號判決均認定被告為合法承受訴訟，被告為合法之管理人無誤。
㈢被告係經78年11月26日派下員大會推選為管理人。且經被告
彙集派下員共計826人之推舉書，向台北市大安區公所申請管理人備查，業經該所審核認可，並經台北市政府87年5月6日府訴字第8703369001號訴願決定書駁回訴願，足見本件管理人推舉備查合法。而被告經派下推選後，台北市大安區公所依祭祀公業土地清理要點之規定公告徵求異議，公告期間並無人異議，按台灣省政府47年府民一字第100279號令，應認為有效，且原告知悉大安區公所公告期間毫無異議，足證其明知推選正當，故無異議。
㈣又，祭祀公業訂定規約、選舉、推選管理人，均以過半數派
下員之同意為之，內政部70年5月22日台內民字第22424號函甚詳。準此，不論依78年11月26日召開派下員大會推選為管理人，或依大安區公所85年1月20日函同意本祭祀公業派下員826推選被告為管理人備查，完全符合前揭法令以派下2分之1選任管理人之規定。
㈤再查，祭祀公業周元榮公、榮文公於昭和18年在台北地院單
獨部成立和解，確定其派下員441員，有昭和18年和字第1號和解調書為證，迄昭和20年，丁○來等7人經由此441員派下員中之227員推選為管理人，丁○來等7人合法當選執行職務，迄陸續死亡，祭祀公業無人管理，而被告為召開派下會議，於78年11月17日起連續刊登認祖歸宗登記之啟事，並據和解調書所載441員審核宗登記，迄78年11月26日完成登記並出席會議者共492人，該492人乃為原441員派下中之231員派下之後代，已逾原441員派下之2分之1，與昭和20年之選任情形相同，因之被告經選任為合法管理人無疑。退萬步言，「管理人產生方法有三種方法，一、依公業內部規章之規定，二、由派下員大會選舉，以過半數當選者，三、若派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得經全體派下三分之二以上同意為當選。」，內政部71年5月29日71台內民字第81175 函及83年12月24日台 (83) 台內民字第
83 0833 2 號函釋甚明。參酌證人郭家駿於88年7 月1 日結證：「我們是根據推舉書，有3 分之2 的同意，不管時間，只要人數夠，我們就公告…」等語，可證本件推舉書已逾3分之2 ，被告亦屬合法選任之管理人。
㈥被告曾於78年9月1日檢具相關文件報請台北市大安區公所公
告並核發派下員召冊，惟台北市大安區公所以本件祭祀公業除被告外，另有原告及周江生等共3人重複申報，因牽涉甚廣，關係當事人權益甚鉅，該所乃函請台北市政府民政局釋示，俟釋覆後即依規定審慎處理，有該所79年5月6日北市安民字第32953號函可稽，嗣該所又於80年1月24日函覆被告稱：本所函准台北市政府民政80年1月15日北市民三字第19174號函略以：「本案暨經貴所查明該公業三申請人，其中二人皆因確認該公業派下員之訴尚在法院審理中，同意貴所所擬具處理意見，俟法院訴訟判決確定再行依規定受理」等語，顯見被告並非故意不按祭祀公業土地清理要點之規定召開派下大會，且行政機關只做形式上審查，非一概逕依上開要點規定論斷是非。關於派下員人數，隨時可能因民政機關公告期間對公告異議或經法院訴訟而有增減，非一成不變，被告既已於召開派下員大會前之78年11月17日起連續在報紙登刊登公告3天，籲請尚未申報之儘速辦理歸宗登記，開會當天已申報之派下員達601人，非無客觀可據之派下員數可為計算之依據，而當日派下員大會係經491人簽到並舉手選舉被告為管理人，及在推舉書上簽章，選任自合法。又縱如被告所述有資料可查之派下員已有831人（被告主張僅601人），被告當天既已取得491名派下員推選，已超過當時派下員2分之1，亦已合法。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項㈠被告以其為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、
周榮文、三界公之管理人身分，於84年7月21日向台北市大安區公所申請准予核備，經台北市大安區公所以85年1月20日 (85)北市安民字第2411號函就被告為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文管理人部分，准予核備在案。另三界公部分，台北市大安區公所以85年6 月8 日以
(8 5)北市安民字第17417 號函覆被告，因欠缺管理人推舉書，不予備查。（有上開公函影本[ 卷一第100 頁、87士簡字第41號卷第8 頁] 、申請書影本[ 卷一第269 頁] 及台北市大安區公所88年5 月26日北市安民字第8841686100號覆函[ 卷二第28 頁]等在卷可參，且為兩造所不爭執）。㈡被告於台北市大安區公所就其為三界公管理人部分不予備查
後，並未以其為祭祀公業三界公之管理人身分自居，亦未主張對三界公有管理權。
㈢於78年11月26日以前，祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文並無祭祀公業內部規章存在。
四、得心證之理由：：原告主張被告就祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文、三界公之管理權不存在，被告則以前詞置辯，本件主要之爭點應在於：㈠原告提起本訴有無確認利益？㈡被告是否合法取得管理權？茲分別論述下：
㈠原告提起本訴有無確認利益？⒈按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號判例參照）。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院70年度台上字第2792號判決要旨參照 ）。
⒉關於「三界公」部分：
原告雖主張三界公與祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文係屬於同一祭祀公業，惟查，「三界公」性質上應屬神明會，乃民眾組織之團體，以崇拜特定神明三界公為目的，與祭祀公業係以同宗子孫為團體構成員，而以祭祀同宗祖先為目的，應屬有間。而本件被告原一併以「三界公」管理人身分申請台北市大安區公所備查乙案，就「三界公」部分，並未經該公所准予備查，被告即未再以其為「三界公」管理權人自居，已如前述，且被告亦不爭執其就「三界公」部分並無管理權，是以就此部分並無法律關係不明確之情形，參諸前揭說明，原告就「三界公」部分一併訴請確認管理權不存在，欠缺即受確認判決之法律上利益，自不應准許。
⒊關於祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文（以下簡稱本件祭祀公業）部分：
⑴原告為本件祭祀公業之派下員，為被告所不爭執。而被告以
其為本件祭祀公業管理人身分向台北大安區公所申請獲准備查，並就公業所有之財產為使用、收益、分配、處分，且曾以本件祭祀公業管理人身分與第三人就公業所有財產進行訴訟程序，自影響本件祭祀公業暨全體派下之權益。本件原告主張被告並未合法取得本件祭祀公業之管理權，則就被告管理權法律關係存在與否不明確之狀態，自有損害包含原告等所有派下全體私法上權益之危險，且此項危險狀態得以確認判決予以除去，準此，原告訴請確認被告就本件祭祀公業（即祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文）管理權不存在部分，自有即受確認判決之法律上利益，堪以認定。
⑵被告雖抗辯原告分別於78年11月26日簽署推舉書，同意推選
被告為管理人，於台北市大安區公所公告期間亦無異議，另於80年5月11日並立切結書以被告為管理人，法律關係並無不明確，無確認利益云云，並提出推舉書（卷一第40、41頁）及切結書（卷一第236、238頁）影本為憑。然而，祭祀公業管理人管理權之取得，應依循一定之程序，而非管理人與派下員個人間之關係，若未經合法程序取得管理權，即不得因個別派下員之同意而取得管理權。且如前所述，祭祀公業派下權兼具有身分權及財產權雙重性質，以身分權性質而言，並非派下得以任意處分，管理人管理權之存否，亦非派下員等得自由約定或處分，而祭祀公業之財產應屬派下員公同共有，則應依循民法第828條第2項規定為之。是以，毋論原告是否曾出具所謂推舉書或切結書，如未經合法取得管權者，其以管理權人所為法律或事實行為顯然有侵害祭祀公業暨全體派下身分兼財產權益之虞，則該祭祀公業之派下員或其他有確認利益之利害關係人，均得提起確認之訴，被告此部分抗辯尚不足採。
㈡被告是否合法取得本件祭祀公業之管理權？⒈關於舉證責任之問題：
⑴按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。又，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任（最高法院48年台上字第824號判例要旨、司法院院字第2269號解釋意旨參照）。本件原告聲明之請求，係屬消極確認之訴，被告主張其就上開祭祀公業之管理權存在，參諸前述說明，自應就其取得管理權之事實負舉證之責任。
⑵被告雖主張其為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮
公、周榮文、三界公（以下簡稱本件祭祀公業）之合法管理人，除經本院81年度重訴字第13號、80年度士簡字第604號判決認定外，並參見台灣士林地方法院檢察署81年度偵字第5432號不起訴處分書，另台灣高等法院79年度抗更㈠字第8號、80年度抗更字第2號、最高法院80年度台上字第2597號，及台灣法院77年度再字第63號、79年度抗更字第1813號等裁定、79年度再更㈠字第3號判決，認定被告合法承受訴訟等情，惟該等訴訟之當事人與本件原告不同，法律關係亦非相同，而本件原告與該等事件被告之他造當事人所提出之攻擊防禦方法亦有差異，其他訴訟事件法院所為之判斷，於本件之認定自無拘束力，仍應由本院就兩造之攻擊防禦方法，依舉證責任分配原則，為獨立之判斷，合應敘明。
⒉被告主張其取得本件祭祀公業管理權之依據，係參酌內政部
71年5月29日71台內民字第81175函規定之方法，先為78年11月26日召開之派下員大會選任，次為派下員之推舉書推舉，茲論述如下：
⑴78年11月26日派下員大會選任部分：
被告雖主張其取得管理權係經78年11月26日派下員大會選任云云，惟原告爭執該次派下大會之召集權、派下員人數及通知程序等均有重大瑕疵，經核：
①現行法上，關於祭祀公業之相關法規，係以內政部公布之祭
祀公業土地清理要點為主要之規範。因祭祀公業多屬世代久遠，派下財產、派下成員等之清理、搜尋及組織均非容易，故有依循上開清理要點予以規範之必要。除此，祭祀公業之財產，性質上乃全體派下員公同共有，權利義務之行使則應以民法第828條規定為主要之依據。而祭祀公業派下大會，乃祭祀公業之最高意思機關，以派下全體組織之，各派下皆有權參與開會，提出議案與表決議案之權利。而關於祭祀公業土地清理程序，依上述要點，應先申報請求公告派下員名冊徵求異議後，經公告期滿，無人提出異議後，由民政機關核發派下員名冊後，再以派下員名冊為據，依法選任管理人後依規定申報備查。就祭祀公業派下員大會之召集，祭祀公業土地清理要點第13 點並規定：祭祀公業應設置管理人，管理公業財產及召集派下員大會。管理人死亡或因故不召開派下員大會時，經派下員全體十分之一以上連署，並報經民政機關（單位）之許可，得召開派下員大會。本件被告召集78年11月26日派下員大會前，並未先經申報公告派下員名冊之程序，且被告召集前述派下員大會前，亦未報經民政機關之許可等事實，業經台北市大安區公所79年7月10日 (79)北民安字第19133號函述甚詳（卷三第276頁以下），並為被告所不爭執，顯然被告之召集權限及召集程序均顯有可議。
②被告雖另抗辯78年9月1日曾檢具相關文件被請台北市大安區
公所公告並核發派下員召冊，惟經該所回覆暫無法受理云云，然而，依被告自陳本件係因有包含被告與其他人共3人重複申報乃滋生爭議，該所乃以79年5月6日北市安民字第32953號函覆請台北市政府民政局釋示，則被告係在主管機關請示上級，尚未函覆無法辦理前，即已自行召集，自不得謂主管機關無法受理始自行召集。況且，依台北市大安區公所78年9月11日 (78)北市安民字第26661號請示台北市政府民政局之函文（卷二第81頁以下），並副知被告之點觀之，可知被告係在明知申報公告派下員名冊發生申請人重複及有爭議之情形下，仍率爾自行召集派下員大會，其召集程序之正當性尤屬可議。
③再者，關於召集通知參與78年11月26日派下大會之成員對象
之問題，該次大會召集前，並未先經申報公告派下員名冊之程序，已如前述，則所謂派下員大會應通知之對象成員自屬有疑。被告或主張依和解調書所記載之派下員441人通知，或主張以登報公告方式認祖歸宗之派下員共601人（89年12月6日、91年3月21日筆錄），當日出席492人云云。惟查，依被告78年12月22日陳報變動切結書附件之派下員名冊（經本院78年認字第3589號認證）可知，當時其知悉之派下員數亦僅492名，衡情，在78年11月26日之時，亦無其所謂以登報方式認祖宗之派下共601人之可能，其所述601人部分顯屬可疑。至其以所謂昭和18年和解調書所載之441人為基礎者，則以昭和18年（民國33年）迄78年間，已歷時40餘年，自無僅有441人之可能，以之為通知基礎者，亦屬可議。再者，依前述台北市大安區公所78年9月1日 (78)北市安民字第26661號說明第二項之所載「…惟據甲○○君、周宮保君所述現管理人丁○來等皆已死亡，在管理人未死亡前甲○○受派下員約500人，周宮保受派下員約60人各自推舉為申報人，在管理人未死亡前之推舉書是否有效？…本案派下員名冊並未確定，各申報人申報不同之派下人數，…」等內容（卷二第81頁以下），可知被告在該件申請中，所提出原管理人死亡前之派下員推舉書面已約500人數，顯然其所謂以441人為基礎者，其亦明知並非實在。況且，被告自陳提出於台北市大安區公所同一日期之推舉書共826份，另被告提出台北市大安區公所84年7月21日造報之派下員名冊則共937人。並參酌被告於台灣台北地方法院83年度訴字第213號訴外人黃銘坤等訴請其移轉土地所有權登記事件中，亦自述：「…因本件派下員之名冊未經公告徵求異議，派下員之人數不確定，無從查核祭祀公業公同共有人全體究竟多少？…」等語，有該事件民事判決影本卷可佐（卷二第184 、185 頁），可見被告就派下員對象不確定之情，亦知之甚詳。由上所述，顯然可知78年11月26日所謂派下大會前之召集通知，其對象之派下員依據為何及人數如何計算之基礎仍無從確定，則以選舉人基礎無法確定之情形下，顯然無從據以選舉出合法之管理人，猶如僅通知設籍於院轄市某區之市民參與選舉，無從合法選任院轄市市長之情形類同。
④綜上，被告所主張78年11月26日派下員大會部分，有前述召
集權及召集程序等重大瑕疵情事，無從據以選任合法之管理人，被告主張依該次派下員大會選任而取得管理權乙節，自尚難憑採。
⑵派下員推舉書推舉部分：
至於原告另主張依內政部71年5月29日71台內民字第81175函規定之方法，其亦因派下員出具書面推舉書已逾3分之2而取得管理權云云。惟查：
①參酌內政部71年5 月29日71台內民字第81175 函之規定，祭
祀公業管理人之產生，固有下列三種方法：Ⅰ、依公業內部規章之規定，Ⅱ、由派下員大會選舉，以過半數當選者，Ⅲ、若派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得經全體派下3 分之2 以上同意為當選。然而，依上開函示意旨，係指祭祀公業內部規章若訂有管理人產生方式，則應先依規章辦理之，若無規章或規章中並無規定管理人產生方式，則由派下員大會選舉，過半數同意為之，惟若無法從上開二種方式產生時，而有派下員「為數眾多」，且「分散各地」無法召集者等因素時，方得適用經全體派下3 分之
2 以上簽名同意之方式。亦即上開經由派下員大會選舉，與經派下員3 分之2 簽名同意取得管理權之二種方式，並非併存方式，而係有先後順序，且互相排斥之二種方式。而本件祭祀公業，應先申報請求公告派下員名冊徵求異議，經公告期滿，無人提出異議後，由民政機關核發派下員名冊，再以派下員名冊為據，依法選任管理人後，依規定申報備查，已如前述，而本件被告又未舉證確有無法依循正當程序由派下員大會選舉之方式，選任管理人，其逕行主張依推舉書書面同意之方法選任管理人，已非有據。
②況且，依被告所指之推舉書，日期即為78年11月26日派下員
大會當日，姑不論其真實性之問題，所謂之推舉書即屬當日派下員大會選舉方式表徵之一，而非所謂無法召集者以簽名選任管理人之方式，顯不符合前述第Ⅲ款之選任方式。至於被告自陳78年11月26日當日出席同意者為491 人，則逾越此人數之推舉書究竟實情如何？被告或主張確為當日簽署，並未倒填日期云云，或主張事後追認云云（參見90年6 月7 日、90年9 月3 日筆錄），惟既非受通知參與當日派下大會之選任，即無所謂事後追認之問題，該等推舉書之效力自屬可疑。準此，被告主張以78年11月26日之推舉書為據而取得管理權乙節，亦難認為合法有據。
⒊此外，被告又未能舉證證明其已合法取得本件祭祀公業管理
權之依據，即難認定其管理權確實存在，原告主張被告管理權不存在，應屬有據。
五、從而，原告請求確認被告就祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文之管理權不存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，依一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 25 日
民事第二庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 11 月 14 日
書記官 韓金發